《检察日报》2020年3月27日刊载了重庆市沙坪坝区人民检察院张红良、赖锐两位同志的《前罪审结后投案供述同种漏罪可认定为自首》一文，对如下案件中的行为人是否对漏罪构成自首的问题进行探讨。

【基本案情】

　　犯罪嫌疑人李某曾实施两次盗窃行为，2017年6月，因其中一起盗窃案发，李某被抓捕归案。在诉讼过程中李某对该起盗窃事实如实供述，但因系采取强制措施期间供述，未认定为自首。基于该起盗窃事实李某被判处有期徒刑一年。2018年6月，上述针对该起盗窃事实的判决执行期满，李某得以释放。2018年7月，另一盗窃事实案发。在公安机关实施抓捕前，李某经亲友规劝主动投案并对该遗漏的盗窃事实如实供述。

【争议焦点】

　　在该案处理过程中，行为人对漏罪事实是否成立自首成为本案的争议焦点。

【法理分析】

一、“量刑失衡”的质疑及匡正

　　关于本案中行为人对漏罪是否成立自首的问题，反对者认为，对比《刑法》第六十七条第二款“余罪自首”的认定条件，如果在本案中认定李某对漏罪构成自首，将会造成量刑失衡。首先假定一个案例：李某先后实施两次盗窃行为，因其中一起盗窃案发，李某被抓获归案。李某在该起盗窃事实追诉程序中，供述了司法机关尚未掌握的另一起盗窃事实。后上述两起盗窃事实被一并追究刑事责任。（为行文方便，以下将上述情形称“假定案例一”）

　　在上述“假定案例一”中，因行为人主动供述的司法机关尚未掌握的罪行与司法机关掌握的罪行，属于同一罪名（盗窃罪），故根据2010年12月22日生效的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条规定，李某在上述情形下对“余罪”不构成自首。

　　在此基础之上，如果认定本案中李某在前罪审结并执行完毕之后投案供述漏罪构成自首，则会导致一种量刑失衡，即“早说不如晚说”，该种认定方式无异于变相鼓励逃避侦查，即在行为人被动到案后，对司法机关尚未掌握的事实，先不要如实供述，而是等到本次刑事程序终结后，再投案供述，以获取自首情节并得到更为轻缓的量刑结果。这不仅浪费司法资源，而且不利于及时惩处犯罪，不符合刑法设立自首制度的根本目的。

　　我们认为，上述观点看似有道理，但并不能成立。原因在于：“量刑失衡”、“变相鼓励逃避侦查”的质疑，都建立在“假定案例一”中行为人“及时供述”不构成自首，但在本文所讨论的基本案例中，行为人“迟延供述”却构成自首的对比基础之上。但是，需要注意的是，上述“假定案例一”与基本案例的区别，不仅在于行为人供述时间的先后，更在于行为人针对司法机关尚未掌握的同种罪行是否有自动到案的行为。具体而言，在“假定案例一”中，行为人对于司法机关尚未掌握的同种罪行是被动到案的，而在基本案例中，行为人对于漏罪是主动到案。可见，基本案例中李某构成漏罪自首的情形，与“假定案例一”中李某不构成“余罪自首”，存在构成要件上的实质差异，不能因得出的结论不同而认为该种认定方式导致了“量刑失衡”或者“变相鼓励逃避侦查”。

二、漏罪自首认定的规范逻辑

　　本案中李某在前罪刑罚执行完毕之后，投案供述漏罪的行为，是完全符合《刑法》第六十七条第一款规定的。《刑法》第六十七条第一款规定的一般自首，包括“主动投案”和“如实供述主要犯罪事实”两个要素。本案中，行为人在司法机关对其人身进行控制之前，在亲属陪同下主动到公安机关投案，将自己置于司法机关的控制之下，其到案过程具有主动性和自愿性。

　　根据1998年5月9日生效的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的”，也应当视为自动投案。因此认定行为人对于漏罪部分属于“自动投案”，是具有充分依据的。加之行为人到案后对漏罪部分如实供述，应当认定其对于漏罪部分，符合一般自首的构成要件。

三、对本案不认定为自首，反而会导致“量刑失衡”

　　我们认为，对本案认定为自首，不会导致量刑失衡；反而是如果不认定为自首，才会导致量刑失衡。我们再假定一个案例：李某因盗窃罪被判处刑罚并执行完毕后，再次实施一起盗窃罪，而后在亲友陪同下到公安机关投案并对新犯盗窃罪行如实供述。（为行文方便，以下将上述情形称“假定案例二”）

　　在“假定案例二”中，李某对于新实施的盗窃罪行是否构成自首，完全独立于已判决并执行完毕的盗窃事实，故李某对新罪构成自首应无异议。我们知道，刑事诉讼法中并未要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，所以对于行为人为逃避侦查、隐瞒本人漏罪的行为，立法上并未设置额外的惩罚；但对于行为人在判决后实施新的犯罪的，因其体现出行为人对于刑法规范的极端漠视，人身危险性较大，故立法者在数罪并罚的方式、累犯的认定、缓刑的适用等各个方面，设置了更为不利的后果。换言之，同样的犯罪情节，相对于漏罪而言，立法者对新罪给予更为否定的评价，漏罪的处罚相对于新罪的处罚较轻。在此基础之上，同样是对于一起独立的犯罪事实，行为人主动到案后如实供述主要犯罪事实的，在该犯罪事实属于新罪即认定为自首的情况下，对该犯罪事实属于漏罪情形而不认定为自首，明显违反罪责刑相适应的原则，才会真正导致“量刑失衡”。

（来源：微信公号“刑事法譚”）