前两天，肖战粉丝举报某平台引发热议，还上了微博热搜。

　　who is 肖战？同人小说是？

　　背景知识（参考某公众号10万+文章）：肖战粉丝偷袭AO3始末

　　简言之，某作者在境外网站发表一篇同人文，肖战粉丝认为该文侮辱肖战，举报该网站涉嫌违规，最终导致网站无法访问，影响到大量同人作品创作者及读者，进而网络上出现抵制肖战的活动，3月1日，肖战工作室发布道歉声明，该事件上微博热搜······

　　看热闹的同时，该事件涉及的某些法律问题引起了笔者的关注。

　　同人小说是否涉嫌著作权侵权？

　　同人小说定义：指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的小说。

　　著作权法保护的是作品中作者具有独创性的表达，不包括思想本身。

　　同人小说是否侵权，关键看表达是否构成实质性相似（侵害著作权的构成要件为接触加实质相似。）

　　对绝大多数仅使用相同的人物名称，而人物关系、故事情节、背景完全不同的同人小说，因其表达与原作品不构成实质性相似，而不能认定为著作权侵权。

　　“文字作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成。人物是核心，人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开；情节是骨架，人物名称、人物关系、性格特征均通过故事情节塑造构建而成；环境是背景，包括自然环境与社会环境，包括时代背景与空间背景。当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。”【金庸诉江南案，（2016）粤0106民初12068号】

　　但如果利用著名作品人物名称进行创作并发表后，还进行了出版发行等商业经营活动，因利用即有作品的知名度来提升自己作品的竞争力，则很可能构成不正当竞争行为而承担相应的侵权责任。

　　其他问题：

　　1. 如果使用真实存在的人物进行创作，例如本文所提及的肖战粉丝事件，则可能涉及侵犯人身权( 姓名权、名誉权、肖像权等)，而非著作权。

　　2.大多数同人小说作者发表创作仅因个人爱好，即不以商业为目的，仍涉嫌著作权侵权，因著作权侵权并不考量是否以商业为目的，法律仅规定了合理使用、法定许可（同人小说多不适用）的例外情形。

　　3.特定的人物关系实质相似也可能构成侵犯著作权。

　　“如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。如果被诉侵权作品中包含的足够具体的紧密贯穿的情节设置在权利作品中达到相当的数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置虽然在权利作品中所占比例不大，但足以使受众感知到来源于权利作品时，也可以认定为构成实质性相似。”【琼瑶诉于正案，（2015）高民（知）终字第1039号】

　　4.如果同人小说系对原作品的续写，则因使用了原作品的故事情节，构成侵犯了原作品的改编权、保护作品完整权。

　　5.同人小说在境外网站发表，是否受我国法律保护？

　　《著作权法》第二条第一款规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”因此，虽然文章是在境外网站上传发表，但作者是中国公民，自创作完成即享有著作权。

　　题外篇：“同人作品第一案” 金庸诉江南案

　　2018年8月16日，金庸诉《此间的少年》作者江南著作权侵权及不正当竞争纠纷一案在广州市天河区人民法院一审公开宣判，该案件被称为“同人作品第一案”，一审判决，江南等三被告构成不正当竞争，金庸“获”赔188万元。

一审案件审理过程中律师观点

来源：庭审公开网 注：为说明问题而引用

　　但案件并未结束······

　　由于金庸先生不幸于2018年10月30日去世，该案件双方均提起上诉，该案仍在诉讼中。

　　从公开资料看，二审立案日期为2018年10月11日，至今已一年多，仍显示“正在审理”。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”

　　因此，本案极有可能在等待金庸的继承人决定是否参与诉讼。

　　著作权如何继承？

　　《中华人民共和国著作权法》第十九条 著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条 作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

　　著作权分为人身权、财产权，法律规定著作权财产权可以继承，而著作权人身权由继承人“保护”，而非继承。

　　此外，由于金庸先生是香港居民，去世前经常居住地如为香港，则其遗产的认定以及继承适用香港法律(如有大陆房产，则继承适用大陆法律)。香港居民的继承遗产必须通过法院遗产检定程序probate，过程较漫长。

　　注意，遗产的认定与继承是两回事。由于香港适用夫妻财产分别制，因此，如果夫妻没有特别约定，金庸先生身前的知识产权收益属于其个人财产，作为遗产，而在大陆地区适用夫妻财产共有制，首先要区分出哪些是夫妻共同财产、以及个人财产，在婚姻关系存续期间产生的知识产权收益属于夫妻共同财产。（参考公众号文章：以知识产权出资的股权，离婚后不能分割？）

　　笔者才疏学浅，以上文字仅抛砖引玉，请大家赐教。

　　来源：微信公众号“陈涛律师”