【按语】在中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心、腾讯公司安全管理部共同主办的“2019互联网安全与刑事法制高峰论坛”上，本人应邀在“互联网金融犯罪的法律规制”单元做了发言，现将发言主要内容整理推送。

　　今天，我将从一名刑事法官的角度谈谈如何应对涉众型网络金融犯罪问题。之所以确定这样一个选题，是基于三个方面的考虑。

　　第一，涉众型金融犯罪案件大量存在，治而不绝，需要反思。涉众型金融犯罪，一般是指在金融领域发生的涉及人员众多且不特定的犯罪，以非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪为典型。在网络领域，最常见的就是一些实施犯罪的P2P平台。国家主管部门、司法机关采取了多种措施防范、打击此类犯罪，但此类犯罪却仍然高发，值得我们反思。

　　第二，互联网的发展，促进了金融行业发展，但也为金融犯罪提供了便利。可以说，互联网给金融行业插上了腾飞的翅膀，能够实现金融的快速发展，但是违法犯罪人员利用网络，能够极大地降低犯罪成本，提高犯罪收益。而且，由于网络的背书，使得犯罪行为容易得逞。一些在网络平台投资的人，基于对网络公开性的信任，连向谁投资、为何投资都没弄清楚，就成为了受害者，倾家荡产。

　　第三，司法层面应当在法律制度框架下及时调整策略，有效应对网络金融犯罪。立法具有相对稳定性和难以避免的滞后性，不可能随时调整，不可能与违法犯罪行为同步。而司法行为相对较为灵活，可以根据社会形势的变化，及时调整打击范围、打击重点和打击策略。利用网络实施金融犯罪，是近几年金融犯罪的新表现，司法层面应该有所作为。

　　基于上述考虑，我想谈三个方面的问题。

一、刑法谦抑原则在处置涉众型网络金融犯罪中的体现

　　刑法谦抑性原则不仅是表现在立法环节，在司法过程中，同样要保持刑法的谦抑性，正确地解释刑法规定，确保刑法有所为和有所不为。处理涉众型网络金融犯罪，需要结合国家政策、经济发展状况，刑法的谦抑性能够发挥较大的作用。

　　第一，处理涉众型网络融资行为，要实现打击犯罪与保障金融创新发展之间的平衡。发展是硬道理，金融创新发展能够给经济发展提供强大的动力。对于创新发展中的越界行为要给予一定的宽容，保持发展的活力。但同时对于触犯刑法挑战底线的犯罪行为，也要进行必要的打击。在二者之间，需要寻求平衡点，既不能放纵不管，也不能矫枉过正。

　　第二，打击涉众型网络金融犯罪，要关注维护金融管理秩序与保障资金安全的双重目的。金融犯罪侵犯的主要法益是金融管理秩序，维护正常的金融管理秩序，也是设立本罪的目的。比如设立非法吸收公众存款罪，打击那些非金融机构从事金融机构的业务。近些年，涉众型金融犯罪的大量出现，P2P平台的频频暴雷，让我们必须关注投资人的资金安全问题。保障资金的安全，成为打击此类犯罪的重要目的。这一目的的调整，使得我们对相关金融行为的评判会有相应的变化。

　　第三，认定涉众型金融犯罪，要考察融资目的和融资手段，做到主客观相统一，入罪与出罪相协调。基于对保障资金安全的需要，在司法领域认定金融犯罪时，需要关注行为人融资的目的是否正当，融资的手段是否合法。打击的重点在于那些不能保障资金安全的融资行为。对于资金安全有保障的，要找寻出罪的路径。

二、加大对利用网络平台集资诈骗行为的打击力度

　　当前，利用网络平台非法集资案件大量存在，甚至一些司法机关疲于应付。此类案件涉及的主要罪名是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，必须把打击的重点放在集资诈骗上。

　　第一，准确把握非法吸收公众存款和集资诈骗的界限。从理论上说，二者的界限很清晰。集资诈骗罪是以非法占有为目的，采用欺骗的手段获得不特定对象的钱款，没有归还的打算。而非法吸收公众存款罪，并不打算占为己有，只是行为方式违法才构成犯罪。但是，此类案件犯罪手段较为隐蔽，资金流向复杂，证明行为人具有非法占有目的具有一定的难度。司法实践中，确实存在一些案件，本来属于集资诈骗犯罪，但是，由于取证的问题或者认识的问题，做了降格处理，认定为非法吸收公众存款罪，放纵了犯罪。这就需要准确认定融资行为的三种类型，即合法的融资、非法吸收公众存款、集资诈骗。把现行非法吸收公众存款犯罪中的一部分出罪处理，界定为合法的融资行为；一部分升格处理，界定为集资诈骗罪。

　　第二，正确适用刑事推定来认定非法占有目的。之所以一些集资诈骗犯罪没有得到应有的惩罚，就是在于对非法占有目的认定的苛求。非法占有目的是主观要素，通过客观行为证明主观目的本身就具有一定的难度，有必要通过刑事推定来认定非法占有目的。刑事推定是通过已知事实合乎情理地推导出待证事实的过程。最高人民法院关于处理非法集资案件的司法解释也采用了刑事推定的认定方法，司法人员要发挥主观能动性，正确地裁量，准确地认定。比如有些案件中，行为人采用了超高成本的融资手段，而自己又没有相应的资产增值手段，必然无法兑现高额回报，就可以推定具有非法占有目的。

　　第三，对部分案件提高审级，发挥刑罚的威慑功能。当前，在网络的加持下，利用网络平台集资的扩散效应明显，涉案金额普遍特别巨大，几十亿上百亿的案件也并不鲜见。而非法吸收公众存款罪的最高法定刑为有期徒刑十年，多数都在基层法院审理。较低的法定刑与严重的犯罪后果之间并不协调，刑罚震慑力度有限，不利于追赃减损。而如果把部分严重的案件提高审级，存在改变为集资诈骗罪判处无期徒刑的可能，有利于敦促被告人及其亲属积极退赃。

三、准确把握追赃挽损的力度与限度

　　处理涉众型金融犯罪案件，追赃挽损是重中之重，很多工作都要围绕追赃挽损开展，从而维护投资人的利益，保障资金的安全。但追赃挽损要把握好力度与限度，不能过度，更不能伤及无辜。

　　第一，要准确确定责任人及其责任范围。涉众型金融犯罪都以公司为依托，是多人共同实施的单位犯罪或者共同犯罪，被追究刑事责任的人员较多。但对于承担资产清退、退赔责任的人员要把握好范围。对于操作共同犯罪、掌控资金的主犯，应当对投资人的损失承担退赔责任。而对于一般的从业人员，只在自己的违法所得范围内承担责任。实践中，存在一些人员入职于融资公司，走上犯罪道路，但在共同犯罪中作用有限，刑事责任不重，但如果让其对投资人的巨大损失承担退赔责任，则不堪重负，有失公正。

　　第二，采取措施追缴流入第三方资金。网络融资平台对于融来的资金，有的作为提成发放业务人员，有的作为投资投向第三方，有的出借给第三方。尤其是P2P平台，向第三方出借资金是其业务内容。一旦公司平台暴雷，很多流向第三方的资金难以追回。涉案公司的人员被羁押或者潜逃，无人主张债权，投资人无法行使代为求偿权。对于此类问题，需要找到追债的合适路径，不让“逃废债”得逞。

　　第三，处理好刑民交叉问题。金融诈骗案件，涉及到刑民交叉问题，需要把刑事手段和民事途径结合起来。不能一味地强调先刑后民，要区分不同的法律关系。对于不以刑事判决为前提的问题，及时通过民事途径解决。而对于涉及刑事又可以通过刑事手段解决的问题，不宜刑民并行，以提高司法效率。

（来源：微信公号“刑事胜谈”）