单位为主体的非法吸收公众存款罪，对所涉管理人员处罚时，主观方面如何评价，是判断案件走向的重点、难点。

　　刑法第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其中，其他直接责任人员的主观故意认定则是难点中的难点。

　　根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。其中，没有直接规定犯罪的主观方面。

　　也有司法解释，对主观故意的认定，提供了几种司法推定方法。比如2017年最高检14号文：1.任职情况、职业经历、专业背景、培训经历，2.此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况证据，3.自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，4.频繁更换宣传用语逃避监管，5.实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，6.刻意向投资人夸大公司兑付能力，7.在培训课程中传授或接受规避法律的方法，8.其他。

　　实践中，往往存在不符合上述明文规定的客观情况的。使案件审理陷入“各说各话”的局面。甚至有人疑惑，是否过失也会构成非法吸收公众存款。

　　那么，非吸罪中的主观故意是否需要认定？主观故意在犯罪构成中的作用怎样评判？

　　首先，非法吸收公众存款罪必须是出于直接故意，而不能是过失。此观点，为大量司法判例所遵循

　　比如，根据杭州市中院（2018）浙01刑终413号裁定书，施云舟被控非法吸收公众存款罪，法院认为，上海钰申金融信息服务有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大。施云舟作为上海钰申公司第十八区域总监及临安分公司总经理，应知晓所在公司不能从事吸收资金的金融业务，但仍采用承诺保本保息、支付高息的方式来诱骗社会公众投资购买所谓的理财产品，系明知不能从事以公开方式募集资金的金融融资活动而仍参与实施，主观上系出于故意，系故意犯罪。

　　其次，大量低层级管理人员没有犯罪的故意，不被认定为犯罪，也为司法判例所支持

　　比如，在蔡某某涉嫌非法集资犯罪案（成锦检公诉刑不诉〔2017〕34号）中，指控认为，2014年8月至2015年12月之间，蔡某某等人控制的四川省某资产管理有限公司在成都市锦江区**街8号**广场**座**楼，以成都**建设工程有限公司项目、国债逆回收项目及对冲基金项目吸引投资者的注意，而后通过发行私募基金的形式向投资者募集资金，资金募集到手后，资产管理有限公司并未将资金按合同约定定向投向项目，而是将基金账户的资金转入私人账户用于公司经营及其他事项。该案共有报案人24人，涉案金额达800万元左右。

　　检察院在不起诉决定书中认为，蔡某某作为涉案资产管理公司的董事长助理和法务人员，虽然客观上为该公司非法集资提供了帮助，但是现有证据无法证实其主观上对行为非法性有明确认知，根据主客观相一致的原则，不符合起诉条件。

　　最后，单位犯罪中的管理人员能否被评价为过失或过失转化的故意？

　　在广州某区的善林金融案开庭过程中，公诉人提出，行政部门曾对善林金融作出行政处罚，以此说明，被告人明知善林金融违法而从事职务行为，具有犯罪的主观故意。

　　但这里的行政处罚，并非直接指向犯罪，也就是说，明知违法不等于明知犯罪。即使是相关处罚，指向的是可能导致善林金融构成犯罪的特定要件，则可能成为判断其他责任人员存在过失的条件，但不能成为证明其存在主观故意的证据。比如，仅仅是公开宣传本身，并不构成非法吸收公众存款罪，而必须同时具备未经有关部门非法吸收或者借用合法经营变相吸收公众存款、承诺在一定期限内给出资人还本付息、向社会不特定的对象筹集资金等四个特征。

　　在刑法学上，有一种过失转化为主观故意的情况。在单位犯罪来看，可能涉及的是监督过失、管理过失，对善林金融低层级管理人员，是否存在这种情况？

　　以下，分四个层次分析：

　　第一个层次，在商业模式设计、决策、规划中，负有合规性审查或把关义务的高层行政、法务、人事等管理人员，能够发现而没有发现，或已被告知而疏于审查，是存在监督、管理过失的。

　　第二个层次，就过失向故意转化来看，一般包括两种情形，其一是过失的行为导致了危险发生，行为人没有采取防止危险进一步蔓延的义务。比如在仓库吸烟，烟头掉落后不处置导致发生火灾的，构成放火罪而非失火罪。另一种是基本危害结果发生后，负有阻止危害扩大的义务，而没有履行，导致发生加重结果的。比如于偏僻野外交通肇事致三人重伤后，担心被追责而逃走，最终伤者得不到医治而死亡，构成故意杀人罪而非交通肇事致人死亡。

　　第三个层次，参与类似善林金融商业模式设计、规划、操纵、指挥的高级管理人员，其中与实际控制人关系密切的运营、业务高管，是可能涉及主观上希望或放任的直接故意。对行政、人事、财务等非业务高管，是否存在监督管理过失？是否存在以上两种转化为故意的可能？需要结合具体证据材料，区分不同岗位，区别对待。

　　第四个层次，相对低层级的营业部经理、大团经理、团队经理，在整个商业运营体系中所处层级较低，是没有参与商业模式整体规划、决策、设计、管理权限的，也是没有整体运营管理的监管义务，其职务行为系单纯履行上级决策的执行者，故不存在向故意转化的前提。

张王宏撰写于2019年6月4日

（来源：金融犯罪大要案辩护）