在上一期文章中我们谈到在商务谈判之前要做到知己知彼，一方面要正确认识自己，内部达成一致意见；另一方面要正确认识业主，通过各种途径准确把握业主谈判态度并进行合理预判。在谈判之前，除了要做到知己知彼之外，还需要根据实际情况确定合理的谈判目标，这样才能最大化自身利益。众所周知，建设工程施工合同签订均是基于提前设定的施工范围、施工内容、施工工期，但是由于施工项目工期长、工序复杂等因素影响，变更不可避免，故合同双方的权利义务处于动态变化之中。对于合同主体中的任何一方，都希望能够保证固定收入、固定成本，以避免因不可预见因素给自己造成额外损失，因此业主一般利用招投标及合同谈判的优势地位，在施工合同中将所有不可预见的风险交由施工企业承担。但施工企业既希望在合同谈判中重新划分风险责任范围，也需要在工程施工完毕前锁定结算收入、避免违约责任。所以，施工企业在项目全生命周期都在选择合理的谈判目标去锁定最大化的利益。因此，孙律师撰写此文，和大家一起探讨施工企业在商务谈判中应如何设定谈判目标。

一、错误的谈判目标

　　企业的目的都是为了盈利，施工企业希望的是所做的项目是无亏损、高利润、回款快的，施工企业无时无刻不希望通过谈判顺利拿到工程款、多拿工程款。但施工企业或因为法律水平不高，或因不利形势所迫，或对形势判断错误，或被不当利益诱惑，从而走入谈判误区，会在错误谈判目标指引下，将原本能够取得的利益丢弃，将原本处于优势的形势推向对方，这些错误的教训，值得施工企业引以为戒。

　　1、现金流与利润率，如何取舍

　　现金流是企业的生命线，利润率是可持续现金流的基础，特别是对于施工企业来说，两手都要抓，两手都要硬，但是有时候当现金流和利润率出现冲突时，应如何取舍？笔者曾见过施工企业盲目追究了现金流而忽视了利润率，导致制定了错误的谈判目标，追求短期的现金流而忽视了企业的根本，最终得不偿失，到头来只为他人做嫁衣。

　　例如，施工企业在合同履行过程中，施工企业以业主原因造成损失、项目缺少资金难以继续为由，向业主提出索赔要求，要求业主给予变更或认价的价款，通过谈判，业主同意以借款方式向施工企业支付款项，施工企业的现金流看似是保住了，顺利推进了项目进程，但是项目最终结束后，施工企业才发现原来策划的索赔、变更、计价全部落空。竣工后业主直接以“按照合同约定计价、施工企业未提供相应资料”等理由，拒绝施工范围所有合同外价款要求，项目最终是重大亏损，白白为他人做了嫁衣裳。这就是在谈判前，施工企业没有认清楚自己的准确目标，现金流固然是重要，但是要掌握分寸，不能只看到眼前利益，而是要站在整个项目之上看待项目的最终结果。

　　2、没有谈判优势，追要全部补偿

　　在前面的文章中，我们已经讲到谈判中的谈判地位非常重要，是否给业主足够的压迫，争取到主动的谈判优势可直接影响谈判结果的好坏。但是，有些施工企业，在面临项目亏损的时候，就不考虑其他因素，在不进行任何谈判策划、无任何谈判优势的时候，要求业主一次性给予全部补偿。这种做法无异于痴人说梦，除了耽误时间、浪费机会外，得不到任何东西。不仅无法取得理想的谈判结果，有时候还会惹恼业主，给项目的后续施工、后续索赔、后续谈判带来阻碍，得不偿失。甚至有的时候，没有谈判优势而发起的谈判会走向相反，如施工企业明明想优化合同条件，结果合同条件越谈越差。

　　3、占有谈判优势，未能达成有利结果

　　在前面我们讲到没有谈判优势，无法取得理想谈判结果，那么有了谈判优势是不是保证能取得有利结果呢？这个仍不能保证。谈判存在一定的不确定性及不可预见性，谈判前的所有准备工作，只是为促成谈判打基础，最终谈判成果如何需要根据谈判现场的具体情况具体分析。

　　比如某施工项目中，施工企业处于优势地位，原本可以通过努力取得至少1000万的索赔。可是施工企业在制定谈判目标时畏手畏脚，不敢向业主提出自身的全部损失，索赔报告金额仅800万，在业主的“反驳”下，最终取得500万的索赔。并且全部索赔金额待工程项目结算完成后再支付，业主还认为施工企业通过此次谈判获得了极大的利益。在这种情况下，就是在处于谈判优势地位时，没有根据现实情况制定出合理有效的谈判目标。所以在谈判中并没有凸显出自己的谈判优势地位，也没有取得理想的谈判结果。

　　4、不清楚自身目的，错过谈判时机

　　很多施工企业在进行管理时，仍然采取“粗放式”管理模式，不清楚项目盈亏情况、不清楚项目现金流情况、不清楚项目工期风险、不清楚项目违约风险。在项目履约过程中，当出现了业主违约、施工企业可以索赔的情况下，施工企业还不知道自己要什么，不知道自己需要补什么，让“优化合同条件、创造项目效益”的机会白白流走。等到项目维系不下去、分供商群起围攻的时候，或者竣工结算重大亏损的时候才想起原来的索赔机会，已经为时过晚。

　　5、进入认识误区，错失谈判良机

　　由于建设工程项目施工周期一般比较长，面临情况复杂，这就导致谈判形势千变万化，如果施工企业对自己或者业主的行为做出错误的判断同样会导致谈判失败。比如有的施工企业在好不容易与业主就谈判结果达成一致时，要求与业主对索赔金额的确认、工期延长的确定、结算金额的确认、免除违约责任的确认等谈判结果一定要求签订补充协议，不同意签订会议纪要，然后双方继续陷入僵局，最终谈判破裂。这就是陷入了对文件性质的盲目认知中，盲目的认为补充协议的效力更高级，更加有保障，而认为会议纪要没有法律效力。这就是没有分清楚谈判的主次，谈判的最终目的是实现谈判目标，至于签署文件的形式，没有那么重要。只要在会议纪要中对双方达成一致的内容参会人员进行签字确认，同样能将谈判成果固定下来。更何况，会议纪要当经过双方签字确认之后，性质上本身就是补充协议。

　　6、计算费用想当然，缺乏具体依据

　　有依据的请求金额更容易被业主接受，但是很多施工企业在向业主索赔时，一心只想着自身的损失，提出的索赔金额毫无依据，在计算索赔金额时没有根据合同、根据行业惯例、根据相关的规定去计算，而是随意捏造数字，从而导致在谈判过程中因为拿不出具体的依据导致谈判过程落入下风，或者久谈不决。时间拖得越长，对施工企业越不利。

二、正确的谈判姿势

　　在《商务谈判的“两手抓”》一文中，孙律师已经讲了谈判“两手抓”之一就是抓谈判目标的合理性，并对谈判目标合理性进行了分析。那何为正确的谈判姿势，何为正确的谈判策略，在面对复杂多变的谈判环境，瞬息万变的谈判地位时，作为施工企业如何确定谈判目标，怎样做才能顺利实现谈判目标呢？让我们一起围绕索赔谈判开始进行分析研究。

　　1、面临问题

　　谈判之前，施工企业需要清楚知道自己亟需解决问题是什么。施工企业在项目实施过程中会遇到各种各样的困难，有的是技术问题，有的是政策问题，有的是施工企业自己想办法能够解决的问题，有些是必须要业主配合才能解决的问题，只有涉及到现金流、工程款项的计取、项目利润与亏损相关的问题，才是最能够触动施工企业与业主进行谈判的关键问题。为取得好的谈判效果，施工企业首先要确定一个最根本对自己最为重要的问题来优先解决，这关系到谈判方案的制定及后续谈判目标的确定。

　　一般在索赔案件当中，对施工企业来说常见的问题主要有项目盈利困难，甚至存在亏损，如果继续发展下去，项目亏损数额将会越来越大。为了弥补亏损达到预定利润目标，施工企业不得不提起索赔，期望通过与业主的索赔谈判，在项目实施过程中实现项目扭亏为盈。

　　2、解决路径

　　（1）赔偿损失。根据《工程量清单计价规范》，索赔是指“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求”。一般项目实际工期长于约定工期，工期延长施工企业肯定有损失发生，如管理费开支、人材机停窝工、措施费增加等等，只要施工企业有足够的证据证明工期延长是因业主或业主聘请的第三方原因造成，即可要求业主补偿费用；由于项目管理的复杂性只要业主同意补偿，补偿金额都高于施工企业的实际损失，中间差额部分为施工企业效益。

　　（2）重新计价。工程计价都是基于合同约定的施工周期，如果因业主原因造成实际工期严重脱离约定工期，应当允许施工企业提出重新计价的要求。例如施工合同示范文本规定因业主原因迟延开工90天以上，或者非因施工企业原因中间停工超过84天，施工企业有权利提出重新计价要求。

　　另外，业主要求抢工的抢工费，合同外增加施工内容本不属于施工企业合同内工作任务的费用计价，施工企业也可以要求业主重新计价。

　　（3）合同外调价。合同外调价也基本是因为工期变化引起，如在人材机价格上涨过程中，因业主原因导致施工周期延后的，延后施工工程量中的增加的费用可以请求业主补偿，也就是对信息价的差价进行调差。

　　（4）设计变更。在工程量清单计价模式下，施工企业一般都是不平衡报价，清单价格有赢有亏。采用设计变更的方式把亏损的清单子项去掉，或者更换成其他做法，是施工企业常用的变更计价做法。也是业主最容易接受的弥补亏损方案。

　　（5）解除合同。施工企业总会遇到一些项目“不做不亏、越做越亏”，而且更多的项目是“前面盈余、后面亏损”，所以亏损项甩尾是施工企业必须学会的技能。亏损项甩尾最彻底的方式，就是解除合同。

　　3、路径实现

　　在确定好路径之后，需要考虑实现路径的步骤，分析如何安排每一步骤的具体内容及细节。以工期索赔为例，一般包含以下几步：

　　（1）确定工期责任。产生工期责任的原因有施工企业责任、业主责任、业主指定分包责任、专业分包责任、不可抗力等。在众多产生工期责任的事由之中，挑选出可以向业主主张工期索赔的关键点及其依据。比如首先要判断区分出导致工期延误的事件是否是发生在关键线路工期上，是否直接影响工期进度。

　　工期责任确定需要考虑的因素是业主是否存在过错。业主存在过错是提起工期索赔的基础，确定工期索赔的方向。

　　在关键线路工期延误已经确定基础上，将具体时间确定。

　　（2）计算损失金额。把路径进行分解、计算损失金额，因为业主原因产生的工期延误，给自身造成了哪些损失，管理费损失、人材机停窝工、措施费损失、人材机涨价损失等，在每一个阶段产生损失的具体数额是多少，合计金额是多少，每一项费用对应其计算依据。

　　（3）准备相关证据。谈判虽然不需要像诉讼那样重视证据，但是针对自己提出的每一项费用及计算依据，还是需要有证据证明才更加有说服力，也更容易在谈判现场给业主施加压力。证据包括但不限于合同、工期延误的证明、实际发生费用的凭证、人员工资表等能够证明施工企业损失及主张依据的资料。

　　（4）书面权利主张。上述内容已经完成之后，最为关键的一步就是合理合法的形式提出我们的主张。按照合同要求的格式、程序，通过书面形式向业主发出我们的诉求。比如提出工期延期申请、索赔申请书等，在发出书面申请之前要及时确认是否存在逾期失权的合同约定，在约定时间内，通过书面形式提出自己的主张。

　　4、形势判断

　　在前面的文章中，我们已经讲到谈判需要知己知彼，既要正确认识自己，又要正确认识对手，但是除此之外，要想谈判成功我们还要为谈判“造势”，即为促成谈判创造时机。实践中，很多施工企业很想通过谈判方式为自己谋取利益，也做了很多准备工作还是未能取得理想效果，这很大程度上是因为谈判的时机没有选对。

　　没有谈判地位不可能有谈判结果。谈判地位的建立来自两方面：

　　一是施工企业履约。施工企业履约是让业主认可我们的已完工作内容，在谈判过程中不会追究施工企业的工期、质量等违约责任。在谈判中业主常用使用的谈判对策就是“挑毛病”，也就是找施工企业已完工程部分的质量责任、违约责任等，以此来对抗施工企业所提出的要求。因此，为了减少在谈判中的阻力，施工企业首先要进行自查，将自己已经出现或者可能将来会出现的问题，提前予以整改或者弥补，让业主在谈判中“无可指责、无可挑剔”。

　　二是业主的工期需求。业主的工期需求对谈判来讲是最为重要的，如果业主对工期的要求越紧，业主也就越愿意在工期上花费成本，而实际工期是掌控在施工企业的手中。面对这种情况，施工企业一方面可以就业主原因引发的工期延误主张停窝工损失和材料涨价的费用损失，另一方面可以向业主要求支付抢工、赶工费用。

　　如果项目亏损必须通过索赔来实现扭亏的，就抓住甚至创造工期延误的条件，如设计问题等等，为谈判创造条件，将谈判优势地位向己方进行扭转。一旦出现对自己有利的谈判时机，就可以抓住业主弱点，乘胜提出谈判要求。因此，形势判断非常重要。

　　5、启动谈判

　　谈判的目标是要权益最终落地，也就是形成书面证据固定谈判成果，防止结算或诉讼时业主不认账。谈判是否启动，一方面看谈判准备工作是否做好，例如计算损失的证据是否清晰、要求是否妥当、内部沟通是否做好，另一方面要看谈判形势是否有利，如果形势不利就只主张权利不轻易发动谈判，如果形势有利就坚决追求结果。如果预判到很难有形势有利的时候，施工企业就必须创造有利条件。

三、目标的合理确定

　　在做完上述工作之后，基本谈判方案已经在施工企业内部形成，具体如何确定谈判目标，如何选择最有利和最具可操作性的谈判目标，就涉及到谈判目标的确定。谈判是一次性直接确认价款，还是一步步先固定事实、后确认价款，是一次性索赔到位，还是一点一点索赔？这些都需要施工企业合理的确定谈判目标。

　　1、谈判地位确定目标高低

　　谈判目标的设定，取决于谈判地位，谈判地位越高，越有选择的权利。从项目开工进场开始，施工企业可以开始关注自身地位与业主谈判地位的高低，在出现对自己谈判有利的推动事件时，要学会抓住时机向业主提要求，在这种情况下，业主处于各种各样压力下，极容易放弃一部分小的利益而选择让步，同意施工企业的诉求。这就是属于施工企业的有利时机。

　　2、谈判策划确定目标可行性

　　谈判目标是否可行取决于谈判策划，有时候我们不愿意直接暴露金额，因为直接暴露金额后会给后面的项目变更索赔带来困难，但是施工企业在选择是否暴露索赔金额之前，要先把合同研究好，查阅施工合同有无索赔“逾期失权”条款，如果有该条款，如果不想暴露金额必须先解决逾期失权的风险问题。

　　3、相关证据确定目标优先级

　　在谈判过程中，要通过自身证据确定目标的优先级。在谈判过程中，即使做好最充足的准备，也难保能一招制敌，所以在谈判目标的选择上，施工企业可以为自己的谈判目标制定优先级，也就是要有备选方案及备选目标。比如在索赔谈判中，经常会遇到部分费用金额计算依据施工企业自身也无法准确计算，只能计算一个估值，在估值部分中就有一个最高金额和最低金额的判断，将有明确依据和必须保本的部分核算出一个金额，就可以得到一个最低索赔目标金额。将其中损失金额无法确定、将来可能会产生的损失金额、为实现利润目标进行核算的金额，全部汇总到一起，可以得出一个理想状态下的索赔金额，可以将此确认为最优谈判目标。除此之外，最优目标和最低目标之间，一般还有一个中间目标，也就是经过双方谈判让步妥协之后，双方可能最终能够达成一致意见的可接受目标，也称之为合理目标。

　　施工企业在设定谈判目标时，要尽可能的合理。合理的谈判目标是综合选择比较出来的结果，是在各种因素综合考量基础上做出的现阶段的最优选择，谈判目标可能会因时、因事、因人等发生变化，具体商务谈判如何建立优势地位，如何制定谈判方案等等，在后续的文章中，孙律师将继续和大家一起探讨施工企业商务谈判的这些事。敬请关注，我们下期见！

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）