在当前建设工程领域，施工企业整体上仍处于弱势地位。特别是在招投标及合同签订阶段，施工企业没有话语权，只能接受业主设置的不合理的合同条件。因此，为了扭转自身不利局面，施工企业往往会采用“先中标、再谈判”的策略。那么，施工企业为什么要谈判、谈判解决争议有何种优势、施工企业应如何进行谈判、在谈判过程中应如何设置谈判目标、应选择何种谈判策略等等问题随之而来。孙律师曾多次为施工企业策划并参与谈判，都取得了令人满意的结果，在过程中积累了较多经验。因此，从本期开始，孙律师将与大家一起探讨施工企业商务谈判相关问题，以期通过自身经验为施工企业带来帮助。本期孙律师为大家带来的是谈判解决争议的优势。

一、施工企业的痛点

　　当前，施工企业面临的外部环境极为恶劣，且因自身长期采用粗放式管理模式，其内部管理也存在多种问题。由此造成施工企业“举步维艰”，存在诸多痛点。若不加强商务谈判能力，那么企业的生存将会愈发艰难。

　　1、项目低价中标

　　根据《招标投标法》的规定，施工单位想要中标必须符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。因为第一项条件没有客观标准，现行适用的评标方法为第二条，即“最低价中标”。施工单位若想中标，就必须保证其投标价格最低。

　　在本文开头笔者已经指出，当前建设工程领域竞争极为激烈，施工企业为了中标不择手段，超低价竞争、低于成本价竞争屡见不鲜。即使《招标投标法》规定了“投标价格不得低于成本价”，但是并未对成本价进行规定。因此导致当其他施工企业采用低于成本价竞争时，很多施工企业为了承接项目，也不得不低于成本价竞争。在这种环境下，施工企业即使中标，也是低价中标，很多项目在中标时即为亏损甚至是巨额亏损项目。若在项目承接后，施工企业不运用商务谈判改变项目条件，改变亏损局面，那么待项目结束，等待施工企业的将是巨额亏损，长期以往，施工企业将难以正常运营，从而陷入破产、倒闭状态。

　　2、合同条件苛刻

　　在合同签订前，施工企业对于业主处于绝对的弱势地位，对于业主设置的合同条件只能被动接受。而业主利用其优势地位，合同条件愈发苛刻，主要表现在以下几点：

　　一是付款条件差。付款条件差表现如下：（1）进度款付款比例低且多为大节点付款，有的项目甚至需要垫资到项目结构封顶业主才支付第一笔工程款；（2）结算完成后的付款比例较低；（3）变更索赔费用过程不支付；（4）质保金比例高且返还设置了重重障碍，比如质保金高达结算金额的10%且需要长达8年才能逐步还清；（5）非现金付款多，如商票付款、以房抵债等方式。

　　二是违约责任高。业主为了利用合同牵制施工企业，设置的违约责任越来越高。在笔者经手的项目中，笔者见过工期违约金超200万/天的项目，也见过质量违约金高达3个多亿的项目，甚至连更换项目经理的违约金都高达1000万元。

　　三是承担义务多。在招投标及合同签订阶段，业主为了降低自身风险，往往不合理的分摊义务，由此导致施工企业承担了很多本不应由自身承担义务，比如：（1）项目前期资料的准确性；（2）地下障碍物风险；（3）图纸的准确性审查；（4）所有材料涨价风险；（5）工程量不准确风险等。

　　四是履约担保重。业主为了牵制施工企业，往往会要求施工企业提供各种履约担保，导致施工企业会承担很重的履约担保压力，比如：（1）大额现金履约担保；（2）高比例的见索即付保函，如合同额30%；（3）预付款保函等。

　　3、业主管理严苛

　　业主对于项目的管理越来越规范、越来越严苛，在项目过程中对施工单位的要求越来越高，具体如下：

　　一是口头指令变多。在施工过程中，施工企业应按照业主指令做事，除紧急情况之外，业主应向施工企业发出书面的指令。书面的指令是施工企业向业主要求变更费用、延长工期的重要证据。但是现在业主为了防止施工企业以此为由，很多指令以口头的形式发出，若施工企业未及时向业主报送相关的证据，在双方出现争议时，施工企业难以拿出确凿的证据证明指令的存在。

　　二是签证越来越难。签证作为项目履约过程中的重要证据，是施工企业向业主要求增加款项、延长工期的重要证据，但是业主在施工企业要求签证时，一方面是严格按照合同约定，未经合同约定或者超过时效的一律不予认可；另一方面是对签证的审批流程越来越严格，有的甚至需要业主总部进行确认才予以认可。

　　三是现场权利有限。现场代表、现场项目经理作为业主项目的代表人，一般来说有权决定项目现场发生的一切问题。但是业主为了防止项目现场代表确认某些事项，往往会在合同中约定现场代表只有一定的权利，涉及工期延长、费用增加、合同变更、费用补偿等问题的事项，业主项目现场代表无权同意。

　　4、结算一拖再拖

　　当项目竣工验收进入结算后，往往也就进入了施工企业常说的“结算难”阶段，业主会在结算阶段设置重重阻碍，导致结算一拖再拖，业主设置结算阻碍的方式一般为：

　　一是合同约定结算时限、流程长。很多业主在合同中约定的结算时限短则三个月，长则六个月甚至一年，且结算可能需要进行多重审计。笔者曾经历一个项目，合同约定结算需要经过三次审计，最终才能确定结算金额。

　　二是结算过程中业主会提出各种要求，阻止结算的进行。比如竣工备案资料不全、结算资料不全、结算资料上签字不全等等，从而拖延结算。

　　5、自身管理落后

　　施工企业的另外一大痛点是自身管理团队良莠不齐，管理意识落后，由此导致在施工过程中与业主“斗智斗勇”时，往往落于下风甚至是落入业主圈套，从而给自身造成损失。

　　以上施工企业的痛点造成施工企业的盈利条件差、现金流差、过程履约差、结算差。很多施工企业为了解决盈利和现金流问题，往往期待于项目结束之后，采用诉讼和仲裁解决，企图“毕其功于一役”。但是施工企业应意识到的是，诉讼和仲裁靠的证据，很多证据是需要在过程履约中确定，若只是待项目结束后想要通过诉讼和仲裁改变自身不利局面，往往难以达成自身目的。因此，施工企业想要改变自身不利局面，需要通过合同条件的优化来改变，而合同条件的优化，需要通过商务谈判来达成。施工企业应养成商务谈判的习惯，通过商务谈判改变合同中的不利条件。

二、商务谈判优势

　　1、证据要求低

　　《民事诉讼法》 第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，规定了我国的举证原则为“谁主张谁举证”。若施工企业想要通过诉讼解决与业主之间的争议，那么关于工期、质量、索赔、价款，都需要施工企业举证。在诉讼和仲裁中，都会讲究证据优势，需要施工企业提供证据证明业主应该调价、应该给予补偿、应该增加费用、结算金额、工期延误责任在于业主、质量不存在问题等，若施工企业拿不出相应证据，往往只能承担对自己不利的后果。而施工企业的履约资料（即证据）管理一直是施工企业的痛点，往往拿不出对于自己有利的证据，这也是很多施工企业不敢提起诉讼或者仲裁的原因所在。

　　但是谈判不一样，谈判的本质是施工企业利用其优势地位，获取一个业主认为应该给予的变更或者补偿。谈判不需要第三方通过证据确认某一事实，只需谈判双方认可即可。因此，即使在施工企业拿不出确凿的证据证明自己遭受的损失，只要业主同意，或者施工企业能逼迫业主同意，当双方“签字画押”，同样具有法律效力。

　　笔者近期处理一个施工企业索赔案件，项目因各种原因导致巨额亏损，因此聘请律师介入参与索赔策划及索赔谈判。笔者介入后发现，项目过程中几乎未保留业主违约的所有证据（包含大量变更导致工期延长、因业主原因导致项目开工时间延后、因业主原因导致停工等等），若通过诉讼可能索赔费用难以得到业主支持。在笔者建议下，项目抓住业主急于投产的心理，并寻求政府主管部门的帮助，通过一次谈判就确定2000余万索赔，使项目扭亏为盈。在定完索赔金额之后，再由施工企业根据索赔确定的金额准备相应的索赔资料。根据这个案件可以明显的看出，谈判对于证据的要求低，更多的在于双方当事人之间的意思自治。

　　2、干扰因素少

　　根据相关法律规定，建设工程案件由建设工程所在地人民法院管辖，业主（项目公司）一般都为工程当地企业，其能在当地拿下土地进行开发，一般来说在当地均有一定的影响力，所以，若选择诉讼，则施工企业可能因地方保护遭遇重重困难；而在合同签订时，若争议解决方式选择的是仲裁，那么选择的仲裁委员会肯定是因业主原因选择而非施工企业原因选择。因此可以看出，无论是仲裁还是诉讼，都可能遭受一定的干扰因素从而导致对施工企业不利。但是谈判不一样，谈判一般来说只在双方之间进行，所受干扰因素较少。

　　3、救济渠道多

　　无论是仲裁还是诉讼，基本都是“一裁定局”，在案件裁决/判决之后，若施工企业认为结果对其不利，虽然可以选择上诉、申请再审、要求撤销裁决等救济途径，但“翻案”可能性极低，几乎没有救济渠道。但是谈判破裂之后，施工企业有多种途径救济，比如找政府主管部门协调、找业主上级单位协调、诉讼/仲裁等，救济渠道较多。

　　4、花费成本低

　　无论是仲裁还是诉讼，施工企业若想启动，则需要花费较多的时间成本与财务成本：

　　时间成本是指仲裁和诉讼都有特定的流程，一个流程短则三个月，长则半年甚至一年，若涉及鉴定，一个案件可能时间长至好几年，会导致施工企业花费大量的时间成本。

　　财务成本是指施工企业启动仲裁或者诉讼需要缴纳诉讼费、保全费、保全担保费等费用，若聘请律师，还需要支付律师费。

　　但是谈判则与仲裁/诉讼不同，谈判一般来说施工企业与业主之间都会采用“速战速决”的模式，尽快解决争议，继续推进项目履约，从而施工企业的花费成本更低。

　　5、成果见效快

　　成果见效快是指若施工企业通过诉讼或者仲裁拿到结果，那么除非业主自己主动履行，施工企业还需待判决或者裁定生效之后，向法院申请执行，从而进入漫长的执行程序，其成果见效慢。而谈判成果则是在与业主达成一致的情况下做出，是业主同意的结果。一般来说，当施工企业和业主达成一致后，业主都会按照谈判结果主动履行，成果见效快。

　　6、关系损害小

　　一般来说，若施工企业选择仲裁/诉讼解决争议，一旦案件启动，那么业主几乎不会再和施工企业进行继续合作，对施工企业和业主的关系损害极大。而业主作为施工企业的“衣食父母”，施工企业一项极为重要的任务即是维护和业主关系，因此，不到万不得已的情况下，建议施工企业慎重启动仲裁/诉讼程序。而谈判作为施工企业和业主私下谈判，对双方约束较低，且较为隐秘，一般都为双方各取所需，对双方关系损害较小。

　　施工企业通过谈判方式与业主进行协商，能够缓和双方关系，能通过双方协商谈判的方式，取得令各自满意的结果，既达成了自己想要的目的，又维护了和业主的关系。

　　7、利于后续诉讼

　　施工企业在诉讼前与业主进行谈判，在双方关系未陷入僵局的时刻，如果双方能够达成一致协议，这将为后续诉讼争取到了有利时机，谈判取得的谈判协议，就有可能成为诉讼（仲裁）成败的关键证据。且在谈判过程中，可以摸清对方的“痛点”，发现自身的弱点，及时对自身证据进行补强，调整后续策略，为诉讼（仲裁）争取时间，收集相应证据。

　　8、提升项目管理

　　诉讼不常有而谈判时时有，施工企业应注重对谈判的经验积累，从而形成符合自身特点的、符合项目实际的谈判经验。在当前市场环境下，施工企业想要通过投标盈利太过于困难，因此，项目谈判愈发重要，施工企业要注重对于谈判的经验积累，从而使项目人员“人人都可谈、人人都能谈”，以此提升项目管理，使项目扭亏为盈或者扩大盈利。

　　在争议解决过程中，谈判可以起到“四两拨千斤”“化干戈为玉帛”的作用，相比诉讼、仲裁带来的冲击力，谈判手段温和，容易被业主方接受，对施工企业与业主来说，无疑是一种“双赢”的解决方式。

　　本期笔者谈论了施工企业谈判解决争议的优势，其核心在于说明施工企业为何要选择谈判，指出了施工企业选择谈判的必要性。在选择谈判后，施工企业具体应如何进行谈判？谈判过程中应如何处理相关问题？我们下期见。

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）