在施工企业商务谈判的第一期文章中，孙律师和大家阐述了商务谈判的优势，通过文章让大家认识到商务谈判的重要性和必要性。但是，谈判中经常遇到的难题是我们想谈但对方不想谈，或者虽然对方也想妥协但是无法达到我们的谈判目标要求。因此，在谈判中我们必须要有抓手，才能达到自己的目的。否则，谈判难以启动也难以达到预期效果。基于以上情况，孙律师撰写本期文章“商务谈判两手抓”，和大家一起探讨如何解决上述问题。

一、商务谈判痛点

　　1、诉求合理合法，但业主不予理睬

　　在施工企业想和业主进行谈判时，往往信心十足，认为自己拥有绝对把握。当施工企业和业主坐到谈判桌前，施工企业提出要求后，业主却完全不予理睬，导致双方谈判失败。

　　比如业主方给予施工企业的中间计量不足、中间支付不足，该做的签证没有做、该给的索赔没有给，业主会利用优势地位从各个角度对施工企业利益进行“盘剥”，施工企业又不可能为这些问题和业主打官司，只能双方协商争取利益。但是，施工企业的协商要求即使合理，既有合同依据又有法律依据，业主依旧不给施工企业合理的价款与工期。这就是孙律师常说的“不是你讲的有道理我就认可你的观点”。这种情况在实践中非常常见，而施工企业作为弱势的一方，往往只能无奈接受。

　　2、诉求合情合理，但不符合同约定

　　在实践中，往往会出现施工企业的诉求合情合理，但是因为业主的强势地位，会将不合理的风险在合同中分担或转嫁给施工企业。如合同约定停窝工费用不予补偿，实践中施工企业向业主方提出停窝工费用补偿，此要求虽不符合合同约定，但是时间拖得越久施工企业损失越严重。

　　对施工企业来说，我也知道我的要求不符合合同约定，但是项目本身就是低价中标获得，合同条款也是偏向业主方利益的“一边倒”合同，固定价格不调差又赶上人材机市场价格上涨。要是不合同外调价，不就是等死吗？

　　因此可以看出，谈判不是施工企业想谈就能谈，在很多情形下，业主会利用其优势地位拒绝谈判，让施工企业吞下对自身不利的苦果。

二、解析业主心理

　　“知己知彼，百战不殆”在商务谈判中同样适用。施工企业想在谈判中获得主动权就需要站在业主方角度看问题、找出路。

　　1、从业主方谈判代表角度分析诉求是否可行

　　业主不是铁板一块，不能无懈可击。简单划分，业主分为基层管理团队、项目公司与集团总部，虽然每个公司的机构设置、权力体系不同，但总体上业主的基层管理团队更加重视成本控制，业主中层更重视项目整体效益，业主高层重视依法合规，而施工企业显然与业主基层接触更多。如果施工企业单纯追求价款变更，显然与业主基层管理团队成本控制目标相冲突，施工企业诉求很难得以实现；但是如果施工企业的诉求不满足可直接影响业主项目的整体效益，就能触动业主中高层的“神经”，业主中高层人员就可能介入谈判，大家各退一步，谈判就容易达成一致。

　　2、从业主方权力划分角度分析诉求是否合理

　　尽管业主中高层介入有利于施工企业的谈判，但是也不可忽略业主基层的作用，毕竟中层的上面有高层、高层的上面有董事会、董事会的上面可能还有审计监察部门，因此，即使业主同意给予价格调整也必须是符合价格变化常识的价格调整，不能漫天要价，故施工企业诉求合理性也非常重要。

　　3、从业主方资金来源角度分析诉求是否合理

　　建设工程项目的资金来源一般分为自筹资金、银行借款、政府财政拨款等。根据业主方性质不同、资金来源不同，分析自身诉求的合理性。一般银行借款有时间及数额的限制，拨款的数额与时间是与建设工程的施工进度相关联，且银行借款的用途固定，业主方不得随意变更借款用途。政府财政拨款受制于地方政府或政府财政部门的内部规定，一般拨款时间固定，审批手续齐全方可办理。结合业主方资金来源的不同，针对不同资金来源项目及业主方筹款情况，抓住适当的时机向业主方提出诉求。

三、两手抓是什么

　　孙律师认为谈判的两手抓是指：一手抓谈判目标的合理性。缺少合理性的谈判如同强盗；另一手抓对谈判对象的压迫性。缺少压迫性的谈判就是“傻白甜”。

　　（一）抓谈判目标的合理性

　　谈判目标的合理性是指施工企业制定的谈判目标是可以达成、可能达成、有一定证据支撑的目标，而不是不切实际的目标。谈判目标的确定应当是由施工企业谈判团队预先拟定的并经施工企业决策层领导确认的目标。

　　1、确定谈判目标

　　施工企业谈判目标一般包括以下几种：

　　一是索赔。根据《工程量清单计价规范》，索赔是指“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求”。一般来说，索赔含工期索赔和费用索赔，索赔的目的是为了撇清自身工期责任及要求业主承担施工企业因非自身原因造成的损失。

　　二是合同外调价。在当前建设工程领域，在合同签订阶段，业主拥有绝对的优势地位，且因竞争激烈等各种原因，由此导致施工企业只能低价中标。在合同履行过程中，当施工企业发现其巨额亏损、材料大幅涨价时，往往会期通过谈判实现合同外调价。

　　三是工程变更认价。项目实施过程中，发生变更是常态。设计变更、工作量变更、工期变更、价格变更、人工材料机械费用发生重大变化等，都可引起合同价格发生变化。而变更后往往会出现合同中对于变更后的做法没有调价约定或者合同约定的变更价款方式对施工企业极为不利，此时就需要变更认价。

　　四是支付工程款项。几乎所有向工程项目都需要施工企业垫资施工，且工程款支付多为大节点支付，因此在施工企业现金流紧张、工期顺延、无法按期达到付款节点、业主延期付款等情况出现时，就需要和业主进行谈判，要求业主支付工程款项，如业主逾期付款可以要求业主承担逾期付款的利息损失或违约金。

　　2、目标合理性分析

　　（1）有依据

　　施工企业在确定谈判目标后，要寻找谈判依据，否则谈判难以成功，一般来说，谈判依据有以下几类：

　　一是合同依据。合同约定是谈判的基础。对合同条款的解读与分析对谈判方案的制定起着决定性作用。施工企业大多前期并不重视合同内容，出现争议后才发现合同中存在很多对己不利的约定。如何在“一边倒”合同中寻找到对施工企业有利的点，很多时候这就成为施工企业谈判反败为胜的转折点。

　　以2017版《建设工程施工合同示范文本》为例，施工企业需要重点关注的合同内容有：

　　①合同解除约定。示范文本通用条款7.3.2约定“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润”。第7.8.6条第二款约定暂停施工持续84天以上，且非不可抗力、非承包人原因导致停工，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。除此之外因发包人违约，承包人可解除合同。施工企业合理利用合同解除权，一是给业主方施加压力，促进谈判成功。二是如合同解除，项目进入结算程序，防止损失扩大。

　　②项目停工约定。如合同中约定发包人逾期付款，承包人可暂停施工的，承包人可利用停工逼迫在谈判中让步。

　　③合同变更约定。变更包含价格变更、工期变更。在双方关系未进入僵局之前，按照变更程序，做好变更签证，或者在谈判前预先补足签证手续，为谈判或诉讼提供有利依据，也将在谈判中为施工方增加谈判“筹码”，给业主方施压。

　　二是法律依据。在合同没有约定或者约定对施工企业不利的情况下，需要从法律相关规定、计价规范中寻找依据。比如常用的法律依据有《合同法》、中的显失公平、合同无效的规定。《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等对工程质量、工程量核算、工程结算等方面的规定等。

　　三是行业认识。施工企业提出的谈判目标，要符合行业认识，即要让业主觉得谈判目标合理，是施工行业普遍存在的。比如当材料价格大幅上涨时，业主应该予以调差；当因业主原因导致工程延期开工时，业主应该予以补偿等。

　　四是符合情理。在很多情况下，施工企业提出的谈判目的既没有合同约定，又没有法律依据。此时施工企业应寻找谈判目标符合国内情理的相关依据，比如政府主管部门的发文、国内通行的做法等等。

　　（2）有效果

　　谈判目标要能达到项目的商务诉求，要想达到这一目的，需要从以下几方面进行分析：

　　一是盈亏分析：基于施工企业投标阶段为取得项目，不得不接受低价中标的合同，合同价格与项目成本之间存在差距，为了弥补亏损，施工企业在谈判前应当结合项目履行情况、业主付款情况、项目进度、实施情况、中间计量等情况重新进行项目成本核算。

　　施工企业谈判前对项目进行盈亏分析，进行内部成本测算、结合施工图预算等，合理计算出项目成本总额与实际可收款金额之间的差额，结合差额制定谈判目标。

　　二是现金流分析：施工企业低价中标，必然会涉及垫资问题。垫资数额、垫资时间的长短，垫资成本的核算也是施工企业谈判前需要考虑的问题。

　　施工企业垫资与业主方付款时间、付款节点，中间计量、竣工节点、结算节点的确认时间相关联，如果业主方付款延迟，施工企业是选择放弃还是追究业主方责任，事前进行分析确认，在谈判时根据现场谈判效果适时调整谈判策略，适时抛出或放弃部分诉求。

　　三是工期责任分析：项目开工时，施工企业是否收到开工令或开工报告。项目实施过程中是否存在工期延长情况，工期延长的原因及工期延长的责任方是谁。如果是业主方原因导致的工期延长，施工企业是否在约定的时间内向业主方书面提出工期索赔，是否存在逾期失权的合同约定，这些都是谈判前施工企业需要重点关注、快速理清的问题。

　　3、根据优势地位确定商务目标

　　施工企业在确认谈判目标时，要审时度势，根据自身优势地位确定商务目标，一般来说，当业主对施工企业有需求时，施工企业处于优势地位，谈判目标更易达成。在以下情形出现时，视为业主有求于施工企业的时刻，对施工企业来说，正是启动谈判的好时机。

　　一是项目工期紧张，业主面临交房、开业压力时；

　　二是工期因非施工企业原因延误，业主需要施工企业抢工时；

　　三是业主自身原因导致项目亏损时；

　　四是业主自身存在不合规不合法时，如未取得相关的证件等。

　　（二）抓对谈判对象的压迫性

　　对谈判对象的压迫性，指的是在某些情况下，尽管谈判目标正确，但是业主方应该给你不代表业主方必须给你，所以说必须要在谈判中争取优势地位，换句话说就是对谈判对象产生压迫感。只有这样，你的合理的谈判目标才会实现，在某种情况下，如果我们给予我们的谈判对象的压迫感足够大，即使是你的谈判目标并不是特别合理，谈判对方还是会同意你的要求，或者部分同意你的要求。

　　1、合同约定压迫

　　合同中约定的业主方义务一般包括：场地平整，三通一平、工作界面划分、下发开工指令、对施工企业交付的文件资料进行审核、按时支付工程款、竣工验收、竣工结算等，施工企业可从业主方的义务入手，寻找业主方的“弱点”。

　　常见业主方的“弱点”有场地不规范、设计不规范、许可不规范、付款不规范、配合不规范、发包不规范等，业主的弱点就是施工企业可以给予业主施压的地方。抓住业主弱点可以推动谈判向有利于施工企业的方向发展。

　　2、谈判策略压迫

　　谈判人员内部分工明确，预先制定谈判方案，谈判人员在谈判中扮演不同的谈判角色，通过不同谈判角色给予谈判对方施压。

　　主要领导、分管领导、业务部门、律师、项目。角色分配很重要，主要领导做好人，在没有摊牌之前，对于业主的要求答应考虑但不表态；分管领导决定谈判的进程，是继续谈还是果断结束，是继续施压还是接受结果；项目部主要负责诉苦和阐述有利事实和解释不利事实；业务部门和律师负责是谈判的中坚力量，负责说理和威胁业主。

　　3、预期风险压迫

　　通过分析谈判久拖不决可能给业主方带来的损害及风险问题，压迫业主。比如业主方自身内部决策层对项目的进度要求，业主方内部对此项目是否有业绩要求。通过分析业主方可能面临的风险，比如停工风险、解约风险、诉讼风险等，给谈判施压。

　　4、施工工期压迫

　　工期是项目管理的核心。施工企业与业主方谈判重点必然离不开工期谈判。

　　建设工程项目开工后，施工企业在项目现场占据主动地位，工期延长对业主方带来的损害较大，特别是如果业主方自身对工期有严格要求，或者业主方内部对工期有绩效考核要求，比如有业主方会要求在某年某月某日前开业，如果规定的时间内不能按期开业，业主方将面临上级单位绩效处罚或影响地方政府政绩。如果存在这种情况，业主方迫于工期压力，就较为容易接受施工企业提出的要求。

三、经典案例

　　实践是检验真理的唯一标准，下面孙律师将用其经办的案件为例给大家阐述如何在诉讼不利、证据不足的情况下，灵活运用各种谈判手段，实现项目扭亏为盈的谈判目标。

　　1、案情简介

　　2015年7月，某施工企业经过业主邀请招标，中标上海某商务中心项目，与业主方签订施工合同，约定合同为固定总价，开工日期为2015年7月，竣工日期为2018年1月，并约定了索赔逾期失权。合同签订后，施工企业进场施工，工程因延期开工、业主指定分包单位延期、上海市土方禁运、上海市项目停工检查等各种原因导致工期延误500多天。

　　2019年3月项目收尾时，施工企业亏损已近两千万，且因项目即将完工，错过以项目管理弥补亏损的机会，只能寄希望于索赔来弥补亏损。然而，业主明确告知施工企业不同意其索赔诉求且要求施工企业按期完工。在走投无路的情况下，施工企业找到孙律师寻求解决之道。

　　2、谈判目标与策略

　　面对上述情况，孙律师通过分析现有证据资料，给施工企业制定出了“只谈不打”、目标合理、步步紧逼、环环相扣的谈判策略，最终协助施工企业顺利索赔三千万，实现项目扭亏为盈。

　　（1）只谈不打。

　　因合同中约定了索赔逾期失权，通过诉讼很可能无法索赔，且因很多事项“时过境迁”，施工企业无法拿出相应的证据证明其损失。

　　（2）目标合理。

　　孙律师通过分析发现项目停工、工程工期延长的事实在多个文件中得以确认，如监理会议纪要、往来函件等，以此认定是业主方原因导致工期延长的事实。分析合同及招标文件，发现合同中计价方式与招投标文件不一致，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第九条第十条的规定确定选择对施工企业更有利的招投标文件约定的计价方式计价。

　　（3）“多管齐下”，逼迫业主。

　　抓住业主方急于竣工，需按时开业的心态，通过控制项目现场，向指定分包提出索赔、暂停向业主指定分包付款等方式，直接或间接给业主方施加压力。化被动为主动，让业主不得不出面谈判。

　　3、分步实施，精准打击

　　第一步：向指定分包单位索赔。

　　谈判方案确定后施工企业首先向指定分包单位发出了近两千万元的索赔函及律师函，指定分包单位收到后将函件转发给了业主，间接给业主施压。

　　第二步：扣留指定分包单位工程款，工程停工。

　　本案中指定分包单位工程款由业主支付给施工企业，再由施工企业支付给分包。在索赔函发出后，业主的下一期工程款支付后，施工企业直接以指定分包单位未支付索赔款为由扣留指定分包单位工程款，指定分包单位因此不满，工程停工。

　　第三步：业主出面协调，索赔初见成效。

　　在工程停工后，业主态度明显转变，此时指定分包单位将工期延误原因转嫁业主，业主不得已同意施工企业部分索赔诉求。

　　第四步：全面施压，索赔大获成功。

　　在业主部分同意索赔诉求后，施工企业乘胜追击，向业主报送完整索赔文件，索赔金额超六千万元。并以合同以单价合同计算、确保竣工时间节点等各种理由施压，最终在施工企业保证竣工时间的前提下，业主同意通过支付了索赔款近三千万元，使项目扭亏为盈。

　　自此，本次谈判目标全部达成。正如上一篇文章所述，商务谈判的优势在此案中体现的淋漓尽致。若本案通过诉讼解决，在证据不利的情况下，施工企业无法取得理想效果，而通过谈判既维护了和业主的关系，又在最短时间内挽回了自身损失。孙律师在谈判前为施工企业制定的合理谈判目标、分析业主心理，紧紧抓住谈判抓手，想法设法对业主施压等谈判策略，帮助施工企业在最短的时间内实现了谈判目标。

　　除了上述谈判抓手外，施工企业在谈判前还有一系列的准备工作要做，如何制定出切合实际的谈判目标，如何把握业主的心理，怎样化被动为主动占据优势谈判地位等等问题，孙律师将在后续文章中一一进行阐述。敬请关注，我们下期见！

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）