前  言

　　作为资本市场的基石，上市公司在从事相关业务活动时应当严格遵守相应的法律规定。其中，信息披露是上市公司的基本义务，上市公司应当与投资者之间保持良好的信息交互关系。但是，近年来证券市场中频发的信息披露违法违规类案件给上市公司及其工作人员敲响了警钟：上市公司违规披露或者不披露重要信息不再只是行政违法行为，情节严重的甚至可能涉嫌刑事犯罪。

一、违规信批屡罚不止，“僵尸罪名”恐被激活

　　根据证监会官网所公布的行政处罚决定书，仅2018年1月1日至2018年8月30日这一期间便已有15起行政处罚是与上市公司及其工作人员的信息披露违法违规行为相关，占到证监会2018年作出行政处罚的16.9%。特别指出，2018年7月15日，证监会认定江苏雅百特科技股份有限公司及相关人员涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪，依法移送公安机关并追究相关刑事责任。2018年8月3日，证监会在深圳证券交易所召开的行政处罚工作座谈会上更是一再强调，“证监会应当继续秉持依法全面从严执法原则，对欺诈发行、虚假陈述、大股东违法减持、内幕交易、操纵市场等令投资者深恶痛绝的违法行为零容忍，严惩不贷”。可见，信息披露违法违规行为受到了证监会及公安机关的高度重视，而常被法律人调侃为“僵尸罪名”的违规披露、不披露重要信息罪也有了激活适用的倾向。

　　笔者又通过中国裁判文书网、北大法意网、无讼案例库等案例库以及百度等搜索引擎，以“违规披露、不披露重要信息罪”等关键词为限定，剔除重复案例之后，发现司法实践中实际适用该罪名的案例并不多，仅有5例，分别为韩俊良、陶刚违规披露、不披露重要信息案（华锐风电科技股份有限公司，以下简称“华锐风电”）、余蒂妮、伍宝清等五人违规披露、不披露重要信息案（珠海博元投资股份有限公司，以下简称“博元投资”）、顾雏军违规披露、不披露重要信息案（海信科龙电器股份有限公司）、周建清、李敬华等四人违规披露重要信息案（高新张铜股份有限公司）、周军不披露重要信息案（江苏四环生物股份有限公司）。尽管适用违规披露、不披露重要信息罪的案例屈指可数，但这并不表明上市公司及其工作人员能够“高枕无忧”，肆意实施信息披露违法违规行为。一旦上市公司及其工作人员被有关部门发现实施了信息披露违法违规行为，轻则被证监会行政处罚，处以高额罚款，重则被司法机关追究刑事责任，同时上市公司有被强制退市的风险。随着证监会与司法机关的合作力度不断加大，可以预见越来越多上市公司违规披露、不披露重要信息行为会被纳入刑法规制的范围。因此，上市公司信息披露违法违规所存在的刑事法律风险不容忽视。结合上述司法案例与刑法理论，本文拟对上市公司违规披露、不披露重要信息行为存在的刑事法律风险进行分析。

二、上市公司违规信披，刑事风险不容忽视

　　《刑法》中与上市公司违规披露、不披露重要信息行为直接相关的罪名便是违规披露、不披露重要信息罪，因此该行为存在的刑事风险分析也是围绕这一罪名展开的。根据《刑法》第161条规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”构成违规披露、不披露重要信息罪。

　　（一）实务中触犯该罪的均为上市公司

　　最先的疑问是实务中谁极易触犯违规披露、不披露重要信息罪。违规披露、不披露重要信息罪系属单位犯罪，其犯罪主体是依法负有信息披露义务的公司、企业。通过法律来明确哪些公司、企业负有信息披露义务肯定不存异议。本文以相关法律规定为准，而行政法规或者部门规章仅作参考作用（对于规定信息披露义务的“法”是否包括行政法规、部门规章甚至地方性法规，理论界存在争议，尚无定论）。根据《公司法》、《证券法》等法律的规定，发行人、上市公司以及其他信息披露义务人均负有信息披露义务。因此，上市公司在违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体范围之内。

　　除了发行人、上市公司之外，依法负有信息披露义务的公司、企业还应包括其他类型的公司、企业。譬如《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律规定了银行、基金管理人、基金托管人以及其他信息披露义务人在相应市场中同样负有信息披露义务。不过，据已公布的判例显示，司法实务中构成违规披露、不披露重要信息罪的无一例外均是上市公司。尚未有诸如银行、基金管理人、基金托管人等公司、企业被认定为构成该罪的判例。

　　值得注意的是，该罪采取的是“单罚制”，仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。以上市公司为例，采取“单罚制”的原因在于若对涉罪的上市公司处以罚金刑，会损害到上市公司股东或者债权人的合法权益。从这个角度来看，采取“单罚制”具有一定的合理性。而上市公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，通常是指上市公司中参与违规披露或者不披露重要信息的董事、监事、高级管理人员或者其他参与该事项的工作人员。因此，上市公司的董监高人员必须正视信息披露的重要性，以免落入刑事规制的范围。

　　（二）违规披露、不披露重要信息行为表现形式众多

　　违规披露、不披露重要信息罪的客观行为不仅是我们重点解读的部分，也是上市公司及其工作人员防范刑事法律风险重点关注的部分。从《刑法》第161条的条文规定来看，该罪的表现形式总体有两类：一是提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，二是不按照规定披露依法应当披露的其他重要信息。

　　1、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告

　　提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告是上市公司及工作人员最有可能实施的高刑事风险行为。作为上市公司重要信息的载体，财务会计报告最能体现上市公司的财务状况、经营成果与现金流量等重要信息。而且，上市公司应当通过国务院监督管理机构指定的媒体发布财务会计报告，并将相应报告置于公司住所、证券交易所，供股东、社会公众查阅。因此，上市公司应当及时、准确地向股东、社会公众披露财务会计报告。

　　提供虚假的财务会计报告，是指上市公司向股东、社会公众提供的财务会计报告所反映的内容是虚假的、伪造的，与真实信息不相符。以韩俊良、陶刚违规披露、不披露重要信息案为例，被告人韩俊良在担任华锐风电董事长、总裁期间，于2011年指派时任华锐风电副总裁兼财务总监的被告人陶刚等公司高级管理人员实施的违规披露、不披露重要信息的行为便是提供虚假的财务会计报告。受风电行业政策的影响，2011年全行业业绩急剧下滑。为粉饰华锐风电上市首年的业绩，被告人韩俊良等人通过公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据、伪造单据等方式虚增华锐风电2011年的营业收入及利润，合计虚增利润2.58亿余元。而在余蒂妮、伍宝清等五人违规披露、不披露重要信息案中，被告人余蒂妮等人通过虚构华信泰公司已代付股改承诺款、多次伪造银行承兑汇票并虚构票据贴现、置换交易等方式虚增博元投资2011-2014年的资产、营业收入及利润等。通过该两个判例，我们能够发现虚假的财务会计报告主要是通过虚构上市公司的交易行为、虚增上市公司的资产、营业收入及利润表现的，其他则是通过虚构尽可能地减少上市公司的负债。

　　而提供隐瞒重要事实的财务会计报告，是指上市公司向股东、社会公众提供的财务会计报告所反映的内容不真实、不全面，未记载诸如公司负债、资产、实际交易、股权变动、营业收入及利润等重要事实。若上市公司的财务会计报告被隐去了诸多重要事实，那么必然会影响到股东或者社会公众对上市公司的投资决策。据此，上市公司向股东、社会公众提供隐瞒重要事实的财务会计报告也容易触犯该罪。

　　2、不按照规定披露依法应当披露的其他重要信息

　　不按照规定披露依法应当披露的其他重要信息是指上市公司没有依照规定披露对影响股东或者社会公众投资决策的与上市公司有关的其他重要信息。根据《刑法修正案（六）》第5条的规定，违规披露、不披露重要信息罪是在原《刑法》第161条提供虚假财会报告罪的基础之上修改而来，公司披露重要信息的范围从原先的财务会计报告扩大到了财务会计报告与其他重要信息。因此，上市公司在披露相关重要信息时不能仅着眼于财务会计报告，还必须对依法应当披露的其他重要信息予以重视。

　　对于“不按照规定披露”，一般包括：披露过程中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或者披露程序违法、存在瑕疵等等情形。

　　上市公司中的“其他重要信息”包括但不限于投资类信息，其他诸如影响上市公司正常运营的信息也应当视为其他重要信息。尽管《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《办法》）属于部门规章，不能直接作为刑事裁判援引的依据，但是该办法对于上市公司信息披露做出了详细规定，具有相当的参考价值。本文认为，“其他重要信息”可以参考《办法》来划定适用范围。参考《办法》第30条中提及的“重大事件”，诸如公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为；公司订立重要合同；公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；公司发生重大亏损或者重大损失；公司持有一定股份的股东、实际控制人或者董监高等人员发生变动；公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；公司遇到重大诉讼、仲裁；公司、公司董监高涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；对外提供重大担保等二十多项情形。这些列举的信息都会与上市公司的生产经营发生重大关联。而且与这些重要信息有关的载体主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。因此，上市公司应当注重对上述重要信息以及信息披露文件的披露。

　　除了以上两个要件之外，构罪必须达到情节严重的程度。换言之，行为人所实施的客观行为必须具备“严重损害股东或其他人利益”或者有“其他情节”。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第6条（相应条文见文末）规定了违规披露、不披露重要信息案件的立案追诉标准，设置了九种情形。司法实践中，认定被告单位的违规披露、不披露重要信息行为是否达到情节严重的程度时，可以参照《追诉标准（二）》规定的立案追诉标准。

三、上市公司合规信批，“刑事雷区”避而远之

　　众所周知，信息在证券市场中起到了举足轻重的作用，一方面会影响上市公司的经营状况，另一方面会影响股东或者其他人的投资决策。然而，由于证券市场中存在各种不规范因素，特别是上市公司违规披露或者不披露重要信息，所以在证券市场中存在重要信息严重不对称的现象（发行人与投资者之间信息不对称、机构投资者与个人投资者之间信息不对称）。考虑到上市公司违规信息披露可能存在的多种法律风险，尤其是刑事法律风险，上市公司如何做到信息披露合规，避免误踩“刑事雷区”成为重中之重。

　　（一）建立完备信息披露制度

　　信息披露合规化必须做到的一点是在上市公司内部建立起完备的信息披露制度。在满足监管机构要求的同时，上市公司的信息披露制度应当更加注重投资者的信息需求，并结合自身行业的特点向投资者披露有助于投资决策的行业信息。上市公司一定要对信息披露保持高度的重视：既要注重信息披露的及时性、针对性与有效性，又要保证相同行业的上市公司信息披露标准能够统一。

　　（二）加强员工信息披露职业培训

　　除了上市公司内部要建立起完备的信息披露制度，上市公司对内部员工也要加强与信息披露相关的职业培训。职业培训的内部员工一般包括上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其相关人员等等。职业培训的内容包括但不限于与信息披露相关的法律法规、监管制度、上市公司内部的信息披露制度、信息披露人员的职业道德、信息披露责任等等。上市公司应当着重加强员工的信息披露意识、提高员工的信息披露水平、完善员工的法律观念等等。

　　（三）聘请律师团队防范刑事风险

　　由于上市公司信息披露的专业性极强，所以有时上市公司法务很难及时处理较为专业的信息披露问题。此时，上市公司聘请专业的律师团队，由专业的律师团队为整个信息披露过程提供专业的法律服务，能够在一定程度上有效地防范信息披露存在的违法违规行为。

　　（四）积极处理违规信批刑事问题

　　当上市公司遇到违规信息披露时，上市公司及其相关领导人员切勿急躁，积极配合专业的律师团队、司法机关处理违规信批刑事难题，将违规信息披露对上市公司带来的损害降到最低。

【附录】

　　一、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

　　第6条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一） 造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

　　（二） 虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

　　（三） 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

　　（四） 未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

　　（五） 致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

　　（六） 致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；

　　（七） 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

　　（八） 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

　　（九） 其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

（来源：微信公号“德和止争”）