遗嘱是指人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处理，并于创立遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。

　　根据《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”遗嘱是否有效将直接影响遗产的分配问题。

　　那么，在诉讼过程中，对于遗嘱是否真实的举证责任应当由谁承担？

　　根据《民诉法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。即“谁主张谁举证”原则来说，提供遗嘱的一方既然主张应当按照遗嘱继承，就负有举证证明遗嘱真实的义务。

　　《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》亦认为：“23. 遗嘱真实性举证证明责任承担的原则，鉴定不能情况下举证证明责任如何分配？继承纠纷中，原则上应由持有遗嘱并主张遗嘱真实一方承担遗嘱真实性举证证明责任。在因无法提供足够的鉴定对比样本而导致遗嘱笔迹鉴定不能情况下，如有证据证明一方当事人持有鉴定对比样本而拒不提供的，人民法院可根据案情确定由该方承担不利后果。”

　　针对该问题，目前法律并未有明确规定。而司法实务中，普遍认为，提供遗嘱的一方负有举证证明遗嘱符合法定形式要件的初步举证责任。即需要证明遗嘱是否属于自书遗嘱、代书遗嘱等，且遗嘱具备相应法定形式要件，如自书遗嘱需由立遗嘱人全文书写并签字，注明日期，代书遗嘱需由两名以上无利害关系人见证等。若提供遗嘱一方已经进行了上述初步举证责任，另一方否认遗嘱效力，但未提供任何证据证明的，则应当认定遗嘱有效。

　　相关案例：北京市第二中级人民法院(2019)京02民终4006号《庾某1等与庾某2遗嘱继承纠纷二审民事判决书》

　　法院观点：《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本案中，庾某2所提交的薛某遗嘱系自书遗嘱。从该遗嘱的形式上看，薛某在其上签字并注明日期，符合自书遗嘱的法定形式要件，应当认为庾某2就遗嘱的真实性尽到了初步的举证责任。在本案审理过程中，于某以庾某2虚假诉讼为由向公安机关报案，公安机关经调查出具了不予立案通知书。薛某的遗嘱上有见证人刘某、王某的签字，一审法院经向刘某了解情况，进一步佐证了薛某自书遗嘱的形成过程。于某虽不认可遗嘱的真实性，并在一审时提出了笔迹鉴定，但其后又自行撤回了笔迹鉴定申请。基于以上情形，于某、庾某1虽对薛某遗嘱不予认可，但其未提交证据证明其主张。因此，于某、庾某1仍以遗嘱不真实为由请求按照法定继承处理，本院不予支持。另关于超期审理的问题，因超期审理并非民事诉讼法规定的发回重审法定情形之一，故于某、庾某1以此为由请求将本案发回重审，本院不予支持。

　　但如若一方已经申请鉴定，但因鉴定技术或无法提供对比样本而导致鉴定不能，且双方均无证据证明对方有对比样本而拒不提供的，举证责任应当由谁承担？

　　一种观点认为，若无法鉴定的，则由提供一方承担举证不利后果。

　　相关案例：北京市第二中级人民法院(2019)京02民终3681号《张某1等与刘某继承纠纷二审民事判决书》

法院观点：

　　一审：张某1向法院提交遗嘱和声明，以证明李凤顺生前立遗嘱将其全部遗产留给张某1、张某3、张某2平等继承，刘某提出异议，并申请对李凤顺的签字进行鉴定。刘某向本院提交互认父女协议书、遗嘱、遗嘱说明，以证明李凤顺生前立遗嘱将全部遗产留给刘某继承，协议书名为遗嘱实为遗赠抚养协议，张某1提出异议，并申请对李凤顺的签字进行鉴定。法院依法委托法大鉴定所对双方所提出的前述鉴定事项进行鉴定。法大鉴定所以比对样本与检材缺少相同字，不具备比对条件，无法开展相关鉴定为由，将鉴定材料退还本院。刘某申请重新进行鉴定，但表示不能提供新的比对样本，故法院不予批准其申请。继承纠纷中，原则上应由持有遗嘱并主张遗嘱真实一方承担遗嘱真实性举证证明责任。因张某1和刘某均未能提交有效证据以证明己方所提交的前述证据的真实性，均不同意对双方所提交的材料中签字是否为同一人所签进行鉴定，故法院对双方提交的前述证据真实性均不予认可，法院将依照法定继承来处理李凤顺的遗产。

　　二审：本案中，张某1、刘某均提交遗嘱，并要求按照各自遗嘱进行遗产分配，但其提交的遗嘱从形式上看均存在瑕疵，且经法院依法组织鉴定，均无法确认遗嘱的真实性，一审对于张某1、刘某提交遗嘱均未予认可并无不当。故应按照法定继承对李凤顺的遗产进行分割。

　　另一种观点则认为，在遗嘱持有方已经进行初步举证，且鉴定不能另一方又无证据证明遗嘱持有方有检材拒不提供的情况下，应由对遗嘱有异议一方承担举证不利后果。

　　相关案例：上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终4177号《尤翠英与张某某遗嘱继承纠纷上诉案》

　　法院观点：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尤翠英、尤某1、翟1、翟2提出尤阿宝系文盲不具备书写能力，主张遗嘱并非尤阿宝本人书写对遗嘱真实性存疑，并提出司法鉴定。本院亦委托了司法鉴定机构对此进行鉴定，但因客观条件所限，鉴定机构就遗嘱中字迹、名章、指印的形成时间无法确认。上述鉴定机构的资质及鉴定程序均符合法律规定，本院对上述鉴定意见予以确认。上诉人虽对该鉴定意见不认可，但均未能提供相反证据否定尤某2所持尤阿宝遗嘱的真实性，故上诉人该项主张缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人二审中提出重新鉴定及测谎鉴定，根据相关法律规定，本案不存在法定重新鉴定的事由，测谎鉴定的理由亦不充分，故本院均不予准许。

　　相似案例：青海省高级人民法院(2017)青民申335号《周自勉与周自奋、周自力等继承纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

　　北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第09119号《朱×1等与沈×等遗嘱继承纠纷二审民事判决书》

　　根据上述案例，在北京市第二中级人民法院(2019)京02民终3681号《张某1等与刘某继承纠纷二审民事判决书》一案中，法院说理则认为，鉴定不能时，遗嘱持有方即无法举证证明遗嘱真实，最后判决依据法定继承。在该案中，可能存在一定的特殊性在于双方均提供了遗嘱，而双方遗嘱均无法进行鉴定，为了保障公平，法院最终均不支持遗嘱真实性。而在其余多数案例中，法院在对方申请鉴定，但鉴定不能而又不能证明遗嘱持有方有检材拒不提供的情况下，大多认定否认方无法证明遗嘱不真实，进而支持遗嘱有效性。

　　笔者认为，对于谁主张谁举证原则在继承纠纷中遗嘱问题上，不应做僵化理解，不能一味地认定只要对方不予认可，遗嘱持有方即须举证遗嘱真实性，否则便要承担不利后果。如若实务中，遗嘱持有方已经就遗嘱有效性进行了初步举证，证明符合形式要件，已经履行了形式真实性证明责任。如若对方仅对遗嘱真实性予以否认，但并未提供任何证据予以证明的情况，实务中即认定遗嘱有效并无争议。

　　但在另一方申请鉴定，鉴定不能的情况下，换言之其亦属于否认方无任何证据证明的情况，为何就要做相反解释进行举证责任的倒置，并认定遗嘱持有方无法证明其真实性呢？因此，笔者认为，遗嘱持有方负有举证证明遗嘱真实性的责任，但这种举证责任仅是就遗嘱形式要件以及形式真实性的初步举证责任，若对方就立遗嘱人民事行为能力、落款人签字是否为本人签署等提出异议的，应当由异议方举证证明，方显公平。

蔡思斌

2019年12月17日

（来源：微信公号“菜驴法评”）