作者：吴泽勇，华东师范大学法学院教授

一、引言：民间借贷诉讼中的“鉴定困境”

　　民间借贷诉讼中，借条、欠条、收条等借款单据作为证明借贷关系成立的直接证据，常常会对案件审理进程产生重大影响。当一方当事人提出借款单据作为证据，而另一方当事人对其真实性提出质疑时，很容易想到的方案是委托专门的鉴定机构进行鉴定。但在当事人主义的诉讼结构下，鉴定作为一种证据手段，原则上要经当事人申请才能启动。因为鉴定要缴纳一定数额的鉴定费，当然也可能因为其他一些诉讼策略的考虑，常常会出现双方当事人都不申请鉴定的情况。另一些时候，虽然一方当事人申请了鉴定，却因为种种主、客观原因，并不能通过鉴定澄清争点、化解纷争。这些时候，证据调查看上去似乎陷入了困局。

　　上述困局常常被学者纳入证明责任分配的框架中进行讨论。典型的提问方式是这样的：“原告甲向法院起诉，请求法院判决被告乙返还欠款10 万元。经法院查明: 原告甲仅有一张乙出具的借条作为二者借贷关系的唯一证据，除欠条外无其他有效证据，但被告乙对原告甲提供的证据予以否认，称原告甲提供的借条不是被告乙所写，原告甲则坚持借条是由被告乙所写。对于借条究竟是否由被告所写的事实不明，因此就需要对此证据进行鉴定。针对本案，我们的问题是: 举证责任应如何分配，即由原告被告的哪一方提出鉴定申请，承担举证责任?”对此设问的回答远远谈不上统一，司法实务中对于申请鉴定责任的处理也一直没有形成确定、清晰的思路。

　　从逻辑上，“谁申请鉴定”并不是任何时候都需要回答的问题。在面对这一问题之前，首先要回答“何时需要鉴定”的问题。只有在需要鉴定的案件中，才会进一步涉及申请鉴定责任的归属。在民事诉讼证明理论上，这些问题的确与证明责任有关，但又不是简单运用证明责任分配理论就能解决。本文结合司法裁判文书，对这两个问题以及直接相关的事实说理问题进行梳理，以期有益于规范民间借贷诉讼中的借款单据鉴定，同时也展示证明责任理论对于处理司法实践问题可能具有的价值。

二、何时需要鉴定

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第121条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”按照该规定“与待证事实有关联”“对证明待证事实有意义”是鉴定被准许的两个条件。但何为“待证事实”？何为“有关联”？何为“有意义”？这都需要在民事诉讼证明理论的框架内予以说明。

　　（一）事实调查的一般原理与争点的形成

　　在理论上，原告起诉请求被告偿还借款，系根据《合同法》第107条主张返还款项给付请求权。民间借贷合同是实践合同，故该请求权的要件不仅包括借款合意存在，还包括借款实际交付。原告通过诉讼实现该请求权，不能仅仅在抽象层面声称要件事实存在，而要主张各种具体事实来让法官相信要件事实真的存在；被告如果不愿意遭受败诉的结果，也需要主张具体事实来对原告的主张加以否认。在证据法理论上，此即所谓“具体化主张义务”。关于民间借贷案件待证事实的形成，不妨结合当事人事实主张的具体化来展开。

　　由于诉讼在逻辑上是逐步推进、渐次展开的，对当事人主张的具体化要求在诉讼不同阶段并不完全相同。在诉讼早期阶段，原告的事实主张只需达到所谓“一贯性”标准，即原告主张的事实在法律上能够支持其提出的诉讼请求即可。比如，原告请求被告偿还借款，就要主张他曾经基于借款合意交付给被告金钱。如果原告声称是为了合伙做生意、或是代购商品而把金钱交付给被告，这样的事实主张对于“偿还借款”的请求而言就不具有“一贯性（Schlüssigkeit）”。对于这种事实主张，若在法官释明后当事人仍不更正，可以不经证据调查直接驳回。就原告具有“一贯性”的事实主张，被告的否认应当具有所谓“重要性”，即具备“假如否认成立则原告请求即被驳回”的特征。举例而言，假如被告没有否认原告主张的借款行为本身，而只是对借款的原因、时间或者其他细节作出与原告不同的陈述，或者只是对自己为何没有归还借款作出解释，这种否认就不具有“重要性（Erheblichkeit）”。因为即便这些否认事实是真实的，也不影响法院支持原告的诉讼请求。

　　由于被告大多数情况下都会否认原告的主张，原告想要胜诉，其事实主张仅仅满足“一贯性”标准是不够的。原告为了证明其诉讼请求有理由，还应当更加具体地陈述案件事实，以便对方当事人可以有针对性的进行防御，法院可以有针对性的展开证据调查。比如，就民间借贷诉讼而言，原告一般不会只是主张其曾借给被告金钱这样一个抽象事实，还会就借款合意的形成过程，借款金额，借款交付的时间、地点、见证人等作更具体的陈述。按照证据法理论上的分类，这种陈述包括单独支持某个法律要件的主要事实，也包括虽不能单独支持某个法律要件，但可以与其他事实配合，通过经验法则的运用从而间接支持某个法律要件的间接事实、辅助事实和背景事实。对于原告主张的具体事实，被告可以承认，也可以否认。前者即诉讼法上的自认，自认事实，法官无需进行证据调查。被告的否认，同样应以“具体化”的方式提出。具体化的标准一般依原告主张的具体化程度而定，在效果上，只要让原告建构的事实图景变得模糊可疑即可。举例而言，如果原告只是主张他借给了被告10万元，但是对于借款合意的形成过程以及金钱交付的细节都说不清楚，那么被告只要简单地说“不是原告说的那样，我并没有从原告那里借钱”大概就够了。但如果原告的主张中包含了关于借款合意形成以及金钱交付的完整细节，被告就不能仅仅用一句“没有借钱”了事。被告必须说明，为什么原告主张的借款合意或者金钱交付并不存在。如果不能具体的、有针对性的提出否认，被告可能就要面临遭受不利判决的风险。

　　原告主张但遭被告（有效）否认的事实，如果与本案要件事实的认定相关，即构成诉讼中的争点。只有争点事实，法院才需要进行证据调查。从这个意义上，争点整理就是在原告具体化主张与被告具体化否认的基础上，确定本案待证事实（证据调查对象）的活动。在民间借贷诉讼中，借条、欠条通常用于证明当事人双方就其内容达成了借款合意，而收条则用于证明约定借款已经实际交付。当事人双方是否就相关内容达成了借款合意、约定借款是否实际交付，属于民间借贷案件中的主要事实。只有当这些主要事实成为诉讼中的待证事实，而借条、欠条、收条的真实性与这些待证事实有关联，对于证明这些待证事实有意义时，才会产生鉴定的必要。

　　（二）借款单据真实性鉴定的前提

　　民间借贷案件中关于借条、欠条、收条的鉴定申请，主要是针对这些借款单据（或者其部分内容）的真实性提出。除了要与待证事实有关联以及对于证明待证事实有意义，这种真实性质疑还必须是通过鉴定能够澄清的，否认同样没有进行鉴定的必要。归纳起来，一份借款单据是否需要鉴定，取决于法官对3个问题的回答。以下结合实务案例逐一讨论。

　　1.对于拟通过鉴定证明的事项，是否存在争点

　　［案例1］原告崔某起诉请求被告李某甲、张某、邵某某、刘某某偿还借款，并提交借条作为证据。被告李某甲主张借条双方签名下方的“附：约定月利息叁分”系担保人张某事后添加，申请对该部分内容的书写时间、是否同一支笔书写，及上方的指印进行鉴定，但终因无力支付鉴定费而未能启动鉴定程序。法院认为，综合案情可知双方当事人签订借款合同时的确约定过利息，但借条上的利息标准明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利息范围。遂判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。

　　［案例2］原告金某某起诉请求被告薛某某偿还借款，并提交借条作为证据。被告薛某某认为借条中的借款归还日期系后期添加，并申请对借条进行鉴定。法院认为，鉴于原告在庭审中已经承认借条该部分内容系自己事后添加，对借条进行鉴定已无必要，遂确定自原告起诉之日起，按银行同期贷款基准利率的标准支付逾期还款利息。

　　［案例3］原告廖某甲起诉请求被告廖某乙偿还30000元借款，并提交借据一张作为证据。被告廖某乙辩称：确实向被告借过30000元，但其写下的借据不是原告廖某甲向法庭举证的这张；原告现举证的借据上的借款人签名并不是被告本人所签，要求原告把有被告签名及指模的借据拿出来。法院判决认为，被告自认尚欠原告3万元借款，又对原告举证的3万元《借据》上签名的真实性有异议，被告的表述前后矛盾。经本院释明后，被告不同意对签名进行真实性鉴定。根据谁主张谁举证的原则，结合原告举证的《借据》及被告自认欠款情况，确认被告尚欠原告借款3万元未还的事实。

　　案例1中，尽管被告对借条中的利息约定内容提出质疑，但因为该约定超出了法律规定的范围，无论内容真实与否都不可能获得法院认可。按照上文阐述的原理，原告关于该部分利息的主张实际上不具有“一贯性”，法院无需对该事实进行审理，只要按照利息约定不明处理即可。案例2中，虽然被告提出借条中关于还款期限的内容系原告事后添加，但这一主张已获原告自认。换言之，原告已经撤回了关于还款期限的主张，该主张不再构成本案的审理对象。这种情况下，法院自然不必对借条进行鉴定，只需按照“双方没有约定还款时间”的情况处理即可。案例3中，被告虽然对借条真实性提出质疑，但却对借条拟证明的主要事实表示了自认。考虑到经过被告自认，借贷关系成立已经可以确认，被告对借条真实性的质疑也就因为不具有“重要性”而应被忽略。可见，对拟通过鉴定证明的事实是否存在争点，是确定是否需要启动鉴定的基本前提。而这通常可以通过对原告主张“一贯性”和被告主张“重要性”的分析来确定。

　　2.借款单据真实性鉴定对于澄清争点是否有意义

　　［案例4］原告任某起诉请求被告鄂州某公司偿还借款，并提交一张附有被告财务专用章和经办人叶某签名的《收据》作为证据。庭审过程中，被告申请对《收据》上出现的财务专用章的真实性进行鉴定；原告则以被告申请鉴定超过举证期限为由提出书面异议。法院认为，首先，本案于2017年1月13日已开庭审理，而被告于庭审后的2017年1月22日才提出鉴定申请，其提出申请的时间不符合法律规定；其次，涉案《收据》上不但加盖有被告的财务专用章，还有经办人叶某的签名，在其无充分证据否认叶某经办人身份的情况下，即使否认了财务专用章的真实性，也不足以推翻《收据》的证明力，故对被告的鉴定申请不予准许。

　　［案例5］原告沈某某起诉请求被告栾某偿还借款，并提交借据一张作为证据。被告栾某否认原告沈某某是本案债权人，并申请对借据中的原告姓名“沈某某”三字进行鉴定。法院认为，即使该借据中债权人处“沈某某”三个字不是被告书写，也不能认定本案债权人系案外人。因原告持有借据，可推定其为债权人，故对被告的鉴定申请不予批准。

　　案例4中，虽然被告对《收据》中的财务专用章的真实性提出质疑，但因被告并未否认《收据》中签字的叶某系其公司经办人，凭此事实已经足以认定原告与被告直接存在借款关系，故对财务专用章进行鉴定对于澄清争点并无价值。案例5中，被告同样未对借条本身的真实性提出质疑，而只是对其中的原告姓名“沈某某”三字提出质疑。考虑到无论沈某某三字是谁书写，都不足以否认原告对被告的债权，再进行鉴定当然也无必要。由这两个例子可见，只有当鉴定事项对于澄清本案争点有价值的时候，鉴定才是必要的。

　　3.借款单据真实性鉴定是否现实可行

　　［案例6］原告孙某某起诉请求被告赵某偿还借款，并提交借条、抵债合同等作为证据。被告否认抵债合同系其真实意思表示，并申请对合同盖章时间与成文时间是否一致进行鉴定。但因两者形成时间较为接近，专业鉴定机构无法做出鉴定。遂法院以此认定被告未对其否认进行有效举证，并判被告败诉。

　　案例6中，尽管鉴定事项可能对证明被告否认有价值，但因为鉴定在技术上不具有可行性，所以也属于不具备进行鉴定的前提条件的情况。

　　上述案例表明，并非只要当事人对借款单据的真实性提出质疑，就自动产生了鉴定的必要。鉴定作为一种证据手段，本质上服务于争点的澄清。只有当争点真实存在，并且可以通过鉴定澄清时，才会产生鉴定的必要。在实务中，法官应当结合本案争点的整理、对争点与鉴定事项之间关系的分析以及对鉴定的现实可能性的审查，来作出是否允许鉴定的决定。

三、谁申请鉴定

　　按照《民事诉讼法》第76条的规定，鉴定可以经当事人申请启动，也可以由法院依职权启动。考虑到在实务中，依职权启动的情形非常罕见，而且在笔者看来理应如此，下文讨论主要限于当事人申请鉴定。当事人申请鉴定的情况，在实务中又可以分为两种。一种是当事人主动申请鉴定，并且成功地启动了鉴定程序；另一种是鉴定程序未启动，一方当事人因此遭受不利判决。考虑到这两类情况在程序法理上存在不小的区别，下文区分“主动申请”与“被动申请”逐一讨论。

　　（一）主动申请鉴定

　　主动申请鉴定的案件通常不会给法院带来困扰。从理论上，只要符合上节提到的条件，当事人就可以申请鉴定。这种申请与本案证明责任分配没有必然关系。换句话说，无论当前的提出证据责任在哪一方，双方当事人只要认为有必要，都可以通过鉴定来推动法官形成有利于己的心证。具体情形如以下案例所示：

　　［案例7］原告刘某某起诉请求被告何某、罗某某偿还借款，并提交借条作为证据。法院认为，原告刘某某主张出借给被告的80000元现金是从其父亲处得来，但未能提供证人证言佐证，亦未能提供诸如取款凭证、收条等证据进一步佐证借款的事实，对出借款项的细节（如出借的具体时间，在场人）等也未做合理说明，仅凭《借条》这一单一证据，不足以证明其有实际履行交付80000元现金给被告何某。另外，被告何某主张《借条》中的手写时间“2014”是从“2011”改写而来并申请鉴定，经法院依法委托第三方鉴定，鉴定结果印证了被告何某的主张。故原告提交的主要证据存在重大瑕疵，根据相关法律规定，应由原告承担不利后果。

　　［案例8］原告L公司起诉请求被告D公司偿还借款，并提交收据作为证据。法院判决认为，原告L公司主张其支付350万元系借款，就应当举证证明该350万元是独立于双方之间工程款项资金来往之外，且双方存在借贷合意的事实。而原告提供的《收据》中“收款事由”虽载明“借款”，但被告申请对该收据上加盖的“某某集团有限公司财务专用章”的真实性进行鉴定，而原告同意以某某公司单方面提供的印文作为鉴定的比对样本。故在鉴定意见为“检材与样本不一致”的情况下，该《收据》载明的内容不能证明是被告的真实意思表示，即不能证明双方之间存在借贷之合意。

　　上述两个案例中，均是当事人主动申请鉴定，并且获得了对自己有利的鉴定意见。案例7中，原告本身未对借贷关系的形成作出具体化陈述，按说提出证据责任仍在原告一方。此时被告申请鉴定并非必须，但鉴定意见无疑对强化法官心证有利。案例8中，虽然很难判断鉴定申请提出时法官心证偏向于哪一方，但鉴定进行之后，法官显然已足以形成关于待证事实的内心确信。

　　（二）被动申请鉴定

　　真正容易导致分歧的，是一方当事人对借款单据真实性提出质疑，但却没有当事人申请并且成功启动鉴定的情形。引言中提出的问题主要就出现在这类场景中。按照惯常的问题提出模式，这一问题常常被简化为:“当被告质疑原告借条的真实性时，应该谁申请鉴定？”有学者认为，“被告否认借条不是自己所写，其否认的是借款的事实而不是原告的主张，故原告负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，否则承担举证不能的责任。”有学者持类似观点，认为“在借贷纠纷案件中，借条真伪不明时，证明责任应由作为出借人的原告来承担，才能使这类案件的处理更加简便迅速，兼顾体现公平正义的价值目标。”与此不同，最高人民法院在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿中一度提出，对于双方均未提出鉴定申请，但笔迹真实性确实可疑的案件，应当区分两种情形分别处理。如果被告提供了相应证据证明借条、收条、欠条的真实性存在疑点，由原告申请司法鉴定；被告虽对借条、收条、欠条的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条、收条、欠条的真实性存在疑点的，由被告申请鉴定。”笔者认为，上述观点均有一定道理，但如果用来指导民间借贷的诉讼实践，却均非完美之策。按照学术界相当主流的观点，似乎当被告对原告提交的借条表示质疑时，就应当由原告申请鉴定。这表面上符合民间借贷案件的证明责任分配，实际上却混淆了作为裁判规范的客观证明责任与作为诉讼推进手段的提出证据责任。证明责任固然被誉为民事诉讼的“脊梁骨”，但它在每个诉讼阶段发挥的作用完全不同。理论上，只有当案件审理终结而要件事实真伪不明时，客观证明责任才会作为“看得见的手”登场；在此之前，它只是推动诉讼进行的“看不见的手”。在事实调查的某个具体环节上，决定应当由谁举证的是所谓提出证据责任，而不是客观证明责任。与客观证明责任一般由实体法确定并且始终恒定不一样，提出证据责任是在当事人之间不断转换的。在民间借贷案件中，当争点呈现后，首先应当提供证据证明待证事实的是原告。决定这一点的是主观证明责任分配。原告的证明在性质上属于本证，按照《民诉法解释》第108条第1款的规定，要让法官“确信待证事实的存在具有高度可能性”才算成功。如果原告对待证事实的证明让法官形成了这样的内心确信，提出证据责任就转移到了被告一方。被告的证明在性质上属于反证，根据《民诉法解释》第108条第2款的规定，这种证明只需将法官的心证状态拉低到“认为待证事实真伪不明”即可。按照这样的原理，决定“由谁申请鉴定”的关键不是客观责任分配，而是鉴定的必要出现时法官的心证状态。简单地说，在客观证明责任分配既定（归于原告）的情况下，如果法官尚未形成对借贷关系成立的内心确信，提出证据责任（包括申请鉴定责任）在原告；如果法官已经初步形成这种确信，提出证据责任在被告。

　　在操作层面上，最高人民法院司法解释征求意见稿提出的方案可以接受，不过从理论上分析，似乎也有可完善的空间。考虑到实体法已经将民间借贷案件中的证明责任分配给了原告，诉讼中对法官心证状态的判断只能着眼于原告的本证，而不是被告的反证。也就是说，重要的不是被告能否证明借款单据的真实性存在疑点，而是综合此前原告、被告提出的全部证据和陈述，法官是否确信借贷关系的存在具有高度可能性。如果法官形成了这种确信，接下来的提出证据责任就在被告；如果没有，这一责任就仍然在原告。举例言之，假定原告对借贷关系成立的主张和证明非常单薄——比如只有一张借条，而对相关细节根本说不清楚，那么当被告对借条的真实性提出质疑时，即使被告没有任何证据证明其质疑，此时的申请鉴定责任也应该在原告，而非被告。对于上述原理，下文结合案例具体阐述。

　　［案例9］原告马某某起诉被告兰某某请求偿还借款，并提供借条作为证据。被告辩称不存在借款事实，并申请对原告提供的借条上被告的指印进行鉴定。但相关鉴定机构以该指印模糊不清、细节特征未显示、不具备鉴定条件为由不予受理。法院判决认为，“审理过程中，被告因本案原告未出庭，其委托诉讼代理人对借贷事实细节陈述不清，在原告提供借条证实借款事实存在的情形下，被告辩解该事实不存在，对该消极事实被告无法也无责任提供证据加以证实，但其申请对原告借条上所谓被告的指纹进行鉴定，在指纹因客观原因无法鉴定的情形下，原告应承担进一步举证的责任。但原告未申请所谓代写借条的白某出庭作证，也未提供其他证据与借条相互佐证，进一步证实其主张的事实存在，据此本院无法查明该事实的真伪，故对原告的主张本院不予支持。”

　　［案例10］原告吕某甲与被告梁某某系同村村民。2016年3月4日，吕某甲诉至法院，请求被告梁某某偿还借款5万元及利息。审理中，原告吕某甲提交欠条一张，载明：“证明欠吕某甲款50000.00元五万元梁某某2014年9月19日”。关于借款过程，原告称2013年5月被告以其长子在H市卖菜需要扩大经营为由借原告现金2万元，原告在田庄信用社取款后在原告家中交付给被告；2013年农历八月二十，被告给原告打电话称H市有好买卖挺赚钱要借30000元，原告在兄弟吕某乙处借款20000元，在邮局支取现金9500元，另加现金500元，凑足3万元后一起交付给被告。被告梁某某称在邮政储蓄网点替原告支取9500元现金，原告所述的借款经过均不存在。被告同时否认原告所提交的欠条系自己所写。审理中，被告就原告所提交的欠条中的手印是否为自己所留申请鉴定，但因不具备检验条件被退回。后法院就原告所提交的证据是否是被告书写进行释明，原告在规定的期限内没有提交笔迹鉴定申请。法院判决认为，原告主张其与二被告之间存在民间借贷关系，应当提交其与二被告间存在借贷合意的证据并就双方间存在借贷关系承担举证责任。但被告对原告所提交的证据以及所陈述的借款经过均不认可，且原告在规定期限内没有就该欠条是否系被告书写申请笔迹鉴定，因此原告所提交的证据不能证明其与被告曾就借款5万元达成借款合意。原告应提供相应的证据以证明自己的主张，否则应承担举证不能的法律后果。

　　［案例11］原告F诉称，2014年11月10日，在某纸业有限公司的办公室，4被告A、B、C、D以厂子资金运转为由借款300000元，原告以银行承兑汇票支付。双方约定还款时间为2014年12月30日，原告向被告支付款项后，被告未履行还款义务，故诉至法院。4被告辩称：不记得是否借钱，等原告提供证据后再发表意见。审理过程中，被告A以对原告提交的借款协议中的签名并非自己所签为由申请对笔迹、捺印进行司法鉴定，法院通知被告A于2016年8月9日上午到法院交鉴定费和留样本，A无故未到，致使司法鉴定中心将该案退回。被告B、C、D否认原告提交的借款协议中的签名系自己所为，但没有提交证据证实自己的主张。法院认为，综合原、被告陈述以及证据质证情况，本案的焦点是被告向原告借款是否属实。由于被告A提出鉴定申请后拒绝配合鉴定，被告B、C、D对借款协议中签名捺印的异议未提出相反的证据予以证实，故对原告提交的借款协议中的签名、捺印的真实性依法予以认定，该借款协议依法具备证据效力。

　　［案例12］原告周某某起诉请求被告王某某、于某某偿还借款，提交了借条、银行打款记录以及证人证言作为证据。二被告提交书面答辩状认为：“原、被告之间不存在债权、债务关系，被告王某某、于某某没有向原告借款，无借款的事实，原告向法院提供的担保合同是虚假的（其手写部分也不是于某某和王某某手写），无被告王某某、于某某签字，根据法律规定，谁主张谁举证原则，原告主张是被告借款，原告可申请作笔迹鉴定。此项不应由被告鉴定。”法院判决认为，原告周某某主张被告王某某向其借款30万元，并提供了借条和银行打款凭证，已经完成了举证责任。被告王某某、于某某在答辩状中抗辩称，借条中于某某和王某某的签名不是本人手写及账号62×××60不是被告王某某的，均未提供证据予以证明，因此二被告的抗辩不能成立。

　　上述4个案例中，案例9、案例10与案例11、案例12对于提出证据责任的分配正好相反。但细读裁判文书，却又都可以接受。案例9中，原告对借款经过陈述不清，证据也只有一张借条。加之原告两次开庭均不出庭，被告又主动申请鉴定指印，更是进一步强化了法官对于原告主张的怀疑。这种情况下，法官显然不能对借贷关系成立形成内心确信，将进一步提出证据的责任分配给原告可以说是理所当然的。案例10中，虽然原告对事实的主张较为具体，但他对这些主张并未提供充实的证据。实际上，除了一份借条，其他都是原告本人关于借款过程的陈述。而被告的具体化否认，及其申请鉴定指印的行为，一定程度上增强了法官对原告主张的怀疑。这种场景下，法官将借条真实性鉴定的责任分配给原告似乎也说得过去。案例11中，原告对借款过程描述清晰、具体，而被告的辩解抽象、含糊。加之被告A主动申请鉴定又无故缺席，进一步强化了法官对原告主张为真实的内心确信。这时候，法官将进一步的提供证据责任分配给被告，符合该案的实际情况。案例12中，原告已经进行了相当充分的举证，应该说足以让法官对借贷关系成立形成内心确信。此时被告如果要质疑借条的真实性，只能是自己申请鉴定，或者提交其他证据来证明其质疑。可见，着眼于案件具体情况，这四个案例中的申请鉴定责任分配大体上都是成立的。

四、关于提出证据责任的事实说理

　　基于前文讨论可知，申请鉴定责任分配给原告或者被告都是可能的，司法裁判文书展示的情况也正是如此。但是，对于为何将这一责任分配给原告或者被告，不少判决书缺乏充分的说理。说理匮乏一方面容易给公众造成“同案不同判”的观感，另一方面，也说明法官的确对该类问题缺乏清晰的理论自觉。这里略举数例，讨论对于提出证据责任的分配，怎样的说理才是充分的和妥当的。

　　［案例13］原告刘某某起诉被告马某某、秦某某请求偿还借款，并提交借条一张作为证据。2被告否认曾经借款。法院判决认为：“原告刘某某提供了借条，已经证明借贷法律关系存在，但被告马某某、秦某某对该借条不予认可，应当由被告就该借条上的字迹和指印是否系被告马某某所留进行举证。被告逾期未申请鉴定，视为其举证不能，应当由其承担不利的法律后果。原告刘某某请求被告偿还借款六千元及利息，理由成立，予以支持。”

　　［案例14］原告沈某某起诉被告宋某某、冯某某请求偿还借款，并提交欠条一张作为证据。被告宋某某在答辩期申请对欠条进行鉴定，但因未在规定时间内缴纳鉴定费用，鉴定程序终结。法院判决认为：“持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，被告宋子华虽提出对欠条中其本人的签名捺印及借款金额上的捺印的真实性进行鉴定，但未在规定期限内缴纳鉴定费用，又未提供其他证据予以反驳，故原告沈某某与被告宋某某的借贷关系有欠条为凭，本院确认合法有效。”

　　［案例15］原告李某某起诉被告高某及其前夫宋某，请求二被告偿还借款，并提交宋某在其与高某婚姻存续期间出具的借条2张。被告宋某未到庭参加诉讼。被告高某申请对借条上的宋某签字进行鉴定，但因提交鉴定样本过少而被鉴定机构退回。法院判决认为，“被告高某认为借条上签字的宋某与其前夫宋某并非同一人，申请对借条上宋某签字与被告高某认可的宋某签字是否一致进行司法鉴定，但因被告高某仅提供一份比对样本，不能满足司法鉴定所需条件，致使鉴定无法进行，但此结果非原告所能预期，被告高某对此应承担举证不能的法律后果。”

　　上述3个案例在判决结果上未必不当，但对于鉴定落空与判决结果之间关系的说理均存在可以改进的空间。案例13中，尽管被告逾期未申请鉴定，但这却不应成为其败诉的理由。如前文所述，申请鉴定的责任不一定总是在被告，也可能在原告。为何此处必须由被告申请鉴定？判决书对此应当进行具体分析。在本案中，最好的说理是结合整个案情经过，说明原告的陈述和举证已经足以让法官相信借贷关系成立。只有这个前提下，将申请鉴定责任分配给被告才是合理的。案例14中，法院将申请鉴定责任分配给被告的理由是“持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人”，但实际上，只有在债权凭证确定真实，只是缺少债权人信息的时候，这一推定才能成立。如果债权凭证本身的真实性存疑，如何能作出持有该债权凭证的原告为债权人的推定呢？判决书只要对原告的主张进行分析，说明原告的陈述和举证已经足以证明借贷关系成立即可。案例15中，被告高某作为共同债务人对借条真实性提出了质疑，只是因为其提供的宋某笔迹样本过少而被退回鉴定。判决以此要求高某承担举证不能的责任，也存在说理不足的问题。判决并未充分阐明，法官是因为哪些理由确信宋某与原告李某某的借贷关系成立具有“高度可能性”的。如果原告没有让法官确信这一点，继续举证的责任就在原告李某某，而不在被告高某。高某申请鉴定被退回，并不能成为其败诉的理由。尤其是，考虑到高某已经与宋某离婚，而宋某在整个诉讼中从未出现，这种情况下，高某申请鉴定并且提供了一份宋某的笔迹样本，可以说已经不能期待更多。限于依判决书提供的事实，在很难提供充分说理的情况下，笔者甚至认为，本案更合适的做法也许是以待证事实真伪不明为由驳回原告起诉。

　　司法实践中，经常会出现“否认借条真实性的一方，应当向法庭申请鉴定”的表述；经常出现“当事人否认借条真实性，但又没有申请鉴定”“当事人申请鉴定，但因未能缴纳鉴定费”或者“因样本过少而导致鉴定无法进行”，故“应当承担举证不能的责任”的表述。基于证明责任的视角，这些表述都是不正确的。否定借款单据真实性的一方当事人，不一定就是“应当”承担申请鉴定责任的当事人。如果提出借款单据的当事人对借贷关系的证明没有让法官形成内心确信，否认一方并没有进一步提出证据的责任。鉴定因为种种原因无法进行，也不能直接推出对申请人不利的事实认定结论。如果原告对待证事实的证明本来就没有让法官形成内心确信，那么无论鉴定是否被申请、有没有被启动，败诉风险都仍在原告一方。

五、余论

　　尽管“谁申请鉴定”的问题经常被纳入证明责任分配的框架中进行讨论，但如上文展示的，这并不完全准确。在民事诉讼中，证明责任分配至少在3个环节上发生作用。首先是在诉讼开始阶段，决定谁最先举证。一般而言，负客观证明责任的当事人同时也负主观证明责任，因此应当首先举证。其次是确定本证与反证，并结合证明标准制度，决定诉讼中提出证据责任的转移。负客观证明责任一方当事人对要件事实存在进行的证明是本证，应当达到法定证明标准，让法官形成内心确信；不负证明责任当事人为否认要件事实存在而进行的证明是反证，只需将法官的心证状态拉低到真伪不明即可。最后是在待证事实真伪不明时，确定谁败诉。要件事实真伪不明时，负客观证明责任的当事人败诉。实践中所谓“谁申请鉴定”的问题，实际上是提出证据责任的分配问题，应当纳入第2个环节中去分析。

　　细读民间借贷案件的裁判文书可以发现，法官大多数时候都能根据本案实际情况，对提出证据责任作出正确的分配。但由于基本原理的模糊，也的确有些判决在事实说理上，甚至在判决结果上存在可商榷之处。由于《民诉法解释》用“举证证明责任”涵盖行为和结果双重意义上的证明责任，实践中混淆上述第2环节与第3环节，不当适用证明责任规范的情况时有发生。更普遍、也更严重的是，许多法官对于待证事实的调查浅尝辄止，常常过于急切地诉诸鉴定；鉴定落空时，又过于草率的动用证明责任规范作出裁判。很多时候，只要一方当事人对借款单据的真实性提出质疑，法官的第一反应就是，“你可以申请鉴定”。裁判文书中之所以如此频繁的出现关于申请鉴定责任的讨论，实务界之所以认为“谁申请鉴定”是个重要问题，正是这种倾向的反映。在笔者看来，这是不妥当的。鉴定本身费时、费钱，而且受制于技术局限，并非所有问题都能通过鉴定获得答案。另一方面，由于种种原因，鉴定机构的公信力在我国并未得到社会普遍认可，即使鉴定结果清晰、明确，常常也不能被当事人接受。由此导致一再鉴定、反复争讼的，所在多有。而法官作为代表国家权力解决纠纷的主体，理应在穷尽司法调查手段后，方能求助于鉴定机构。

　　应当看到，当事人对借款单据真实性提出质疑，既可能是单据本身真的有瑕疵，也可能是“有枣没枣打三竿”，甚至可能是该当事人恶意拖延诉讼的一种策略。面对这种质疑，法官不妨依次做3件事：首先是对迄今为止的事实调查进行梳理，看看自己是否形成了对借贷关系成立的内心确信。假如即使借款单据真实也不能形成这种确信，或者即使借款单据有瑕疵也不能动摇这种确信，那么法官可以无视被告的质疑。其次是进一步推进证据调查。如果经过第一个阶段的梳理，法官发现自己对于借贷关系成立与否无法形成强有力的内心确信，就应当进一步展开证据调查，强化或者巩固自己对待证事实的心证。这种证据调查可能主要是间接证据的收集和运用，其中特别重要的是对当事人陈述的进一步收集和运用。从逻辑上，2个相反命题不可能同时为真。随着当事人陈述的展开，两个事件版本进入细节层面，不真实的那个版本自然会暴露出疑点。这时候，通过经验法则的运用，法官完全有可能形成自己对于待证事实的内心确信。最后，在经过更多调查之后，如果借款单据真实性问题依然重要，法官就应当适时公开自己的心证状态。这种心证公开的目的是告诉当事人，迄今为止的证据调查有利于哪一方当事人，下一步的提出证据责任在哪一方当事人。如果负提出证据责任的当事人不能进一步举证，就要面临败诉的风险。进一步举证包括申请鉴定，也包括提出其他直接或间接证据。在经过这些努力之后，证据调查实在无法推进，法官才能适用实体法——包括实体法的证明责任规范，对案件作出实体判决。判决书中，法官应当结合证明责任分配、证明标准运用、本证与反证的区分等理论，对当事人在证据调查中的责任分担进行充分说理。相信经过了这些环节，大多数案件可以在查明案件真实，形成法官内心确信的基础上做出判决；而对于那些实在无法查明事实的案件，这样的审理逻辑也可以保证程序运作与判决书事实说理的统一，进而保证案件在实体法与程序法双重意义上实现同案同判。

　　上述讨论虽然针对鉴定问题展开，理论意义却不限于鉴定，甚至不限于民间借贷诉讼。在所有民事诉讼案件中，对于证据调查的困境，大抵可以遵循类似的逻辑、依照类似的流程来处理。而在具体案件类型和具体证明困境中展示证明责任的原理，推动这些原理被法官理解、接受，进而运用到司法实践中去，正是笔者撰写本文的目的所在。

（转自：最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）