编者按：在建设工程实践中，背靠背条款往往被广泛使用。对于总承包人来说，背靠背条款能够分散风险，对于分包人来说则往往是不得已的选择。有关其效力的判定，在司法实践中也有较大的分歧。本文梳理了有关对背靠背条款法律性质及效力的讨论，并提出了相关合规建议。由于篇幅有限，本文只是一个初步的介绍，在未来一段时间，团队将会继续密切关注相关法律法规，对此问题进行进一步研究和思考。

问题的提出

　　“背靠背协议”指的是总承包人在分包合同中约定，以业主付款作为其向分包人支付相应款项为前提条件的条款。总承包人常用此条款来对抗分包商的付款请求权，以转移风险。“背靠背协议”常出现在专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同、供应采购合同中，

　　尤其是在建设工程领域，由于建设工程资金投入多，建设周期长，会面临多重风险，此类条款能帮助总包方将风险分散给分包方，因此被广泛使用。

　　然而，由于当事人常常对此类条款约定不明，法律并未明确规定条款的性质及效力，造成实践中各个法院的认定并不统一。本文通过对背靠背条款性质的讨论及司法判例的分析，明确其存在的争议，并提出规范合同管理的相关建议。

背靠背条款的性质

　　学术界对于背靠背条款性质的争议，主要集中在其到底是附条件条款还是附期限条款上。二者的本质区别在于事件的发生是否是确定的。如果界定为附期限的条款，那么期限一定会到来意味着业主支付是一个确定的事实；如果界定为附条件的条款，那么意味着业主不一定支付，分包商可能拿不到工程款。由于当事人在订立合同时措辞含糊，对条款理解不同，经常难以界定其性质。

　　如果在英文语境下，一般并不存在这样的理解错误。英文语境下的背靠背条款有“pay-when-paid”和“paid-if-paid”的划分，即使单单从语义来看，也能识别出区别。下面展开对于条款两种性质的讨论：

　　1.背靠背条款是附期限条款（pay-when-paid）

　　英国法上第一个确认“pay-when-paid”的案例发生在1974年的Modern Engineering Limited v Gilbert-Ash Limited.此类条款一般表述为：“约定总承包商取得业主付款十天内，完成对其分包商的支付。（期限未届满的，分包商不得向总承包商主张支付工程款。）”可以看出，这类合同条款的效力是，无论业主是否向总承包商付款，都必须在合理的时间内保证分包方的工程款金额。如果没有这样的保证，那么就是和附条件的条款相同了。

　　这种条款下，总承包商获得更多时间利益，保护了总承包商的现金流。如果合同明确有这样的期限表述，由于此类条款并不至于构成对分包商利益的严重侵害，一般认为是有效的。

　　2.背靠背条款是附条件条款（pay-if-paid）

　　附条件的条款常这样表述：“根据业主付款的进度，总承包商按相同比例向分包商付款，（业主未支付的，分包商不得请求支付工程款。）”或者“业主未付款时，承包商无需向分包商付款。”在这种情况下，分包商因不可归因于其自身的原因而成为无辜受害者。对于分包方来说显失公平。而因为此类条款有违公平原则，在实践中的效力认定存在巨大分歧。

　　国际咨询工程师联合会出版的FIDIC（1994版）《土木工程施工分包合同条件》中也出现了有关背靠背条款的表述，且较为规范。在美国，“pay-when-paid”和“pay-if-paid”条款不同，常见的“pay-when-paid”的表述是，“总承包商取得业主付款的十天内，完成对其分包商的支付。”此类条款一般有效。而在“pay-if-paid”条款中，在涉及到涉及到公共利益（public policy）时，部分州法院和联邦法院不允许总承包商把风险转移给分包商，如加利福尼亚州和纽约；而在英国的法律中，二者的含义未被区分，都被禁止。在2009年《地方民主、经济发展和建设法令》第142条中明确提出：1.“施工合同不应以下述内容作为支付的前提条件: 1.根据另一个合同履行的义务；2.任何人关于是否已经履行另一个合同义务做出的决策。”在我国，学术和实践中均没有明确背靠背条款的法律性质，将“Pay-when-paid”和“Pay-if-paid”条款视为等同，在司法实践中常常将其认定为附条件条款。下面对其效力简要进行分析。

我国背靠背条款的效力探究

　　在司法实践中，对于背靠背协议的效力说法不一。既然合同法尊重双方当事人的意思自治，那么此类条款为什么会效力存疑？这主要是因为，背靠背条款实际上是对合同相对性的突破，在总包方恶意阻止该条款生效时，容易助长不诚信的行为，有违公平原则。

　　一、有效说

　　认为背靠背条款有效的理由主要有以下几点：

　　（1）不属于合同法规定的合同无效的情形

　　《合同法》第52条对合同无效的情形进行了明确的规定，背靠背条款中，双方关于付款条件的约定并无损害国家、集体或者第三人的利益，以合法的形式掩盖非法的目的等情形，且现行法律、行政法规中并未就承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定。在合法分包的情形下，如果合同有效，则背靠背条款也有效。

　　（2）高院司法实践明确肯定了其有效性

　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条明确：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

　　（3）根据建设工程领域行业惯例和交易习惯，诚实信用原则，条款应当有效

　　《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

　　司法判决中，辽宁省丹东市中级人民法院在《中冶地勘岩土工程有限责任公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2015)丹民一终字第00442号)中认定:“包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定,是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权,而是积极通过诉讼程序主张权利,故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。”

　　二、反对说

　　反对背靠背条款有效的理由主要有以下几点：

　　（1）“背靠背”合同中的收款一方与约定的第三方无直接关联，总包方利用其优势地位，将风险转移给分包方，突破了合同相对性，分包商很难知晓业主与总承包商之间的相关信息，对风险判断很难做到准确把握，有违公平原则。如：（2018）豫01民终17179号）《北京易华录信息技术股份有限公司、生茂光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案》：“郑州市BRT交通项目亦已运行多年，上诉人理应对其所称的实际施工与合同约定不一致的范围进行举证证明，且当事人双方合同约定的竣工日期系在2009年，时至今日，上诉人仍不能提供证据证明涉案工程施工的具体情况，并以此抗辩被上诉人的诉讼请求，明显有违合同目的。上诉人怠于主张自己的权利，由此产生的损失并不能成为其拖延履行本案涉案合同付款责任的理由。”

　　（2）我国相关行政主管部门不提倡背靠背条款。如，我国住建部和工商行政管理总局印发的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》第19.5条规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”。2014年版的修订说明中也提到“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”

　　三、背靠背条款原则上有效，但不能被滥用，否则不能对抗分包商的付款请求权

　　《合同法》第45条规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。如果总包方为了自身利益故意不向业主主张权利，或者二者相互串通损害分包方权利的，不能再以背靠背条款对抗分包方的支付请求权。只有在总包方不存在任何过错并且积极向建设方主张建设工程款的前提下背靠背条款才能成立。

　　大多数法院支持此观点，并给出了背靠背条款有效应该符合的条件：

　　1.背靠背条款应该是当事人真实的意思表示。若分包合同中未明确付款期限，仅约定“双方结算以业主支付为前提”，很容易造成双方对合同的理解不一，通常分包人会理解为附期限，而总包方会理解成为附条件。此时由于对履行期限约定不明确，背靠背条款流于无效。

　　2.举证责任分配给总包方。在总包方采取背靠背条款抗辩时，法院常常把支付合同价款履行不能的举证责任交给了总包方，总包方需要证明发包人确实未能支付应付款项，且自己已经向业主主张权利，主张的方式必须为诉讼等实质性措施。

　　司法实践中也肯定了这一观点，如（2018）京01民终5491号中：“虽然本案双方当事人约定了分期付款条件为最终用户方的同期付款，但该约定仅为诚实信用履约状态下的理想进度。如完全依据付款方式条款使福沃德公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了福沃德公司对于最终用户方付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了合同法的公平原则及立法精神……”电子十五所一直仅以其所称的沟通协商等方式主张债权的客观行为，始终未能使其在合理期限内实现实质性的权利主张效果，体现出其对于本案约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，属于对本案付款条件的消极阻止。因此综合以上考量因素，本院认为，本案的付款条件已经成就。”以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。

建工领域的合规建议

　　一、总承包方的角度

　　如果总承包方欲与分包方共担风险，为了防止“背靠背”条款流于无效，需要做到以下几个方面：

　　1.将合同内容具体化，明确合同采取的是“pay-when-paid”（附期限）还是“pay-if-paid”（附条件），特别是在希望采取附条件支付的场合，要尽可能作出明确的约定，减少日后可能出现的合同执行的争议。

　　2.诉讼中背靠背条款可能被法院以显失公平为由宣布撤销导致无效。为了使双方权利义务平衡，应该增加对于总承包方的约束性条款，如总承包方扣留款项应当及时通知分包方；即使没有条款，总承包方也应该及时向分包方披露自己主张债权、催告业主支付工程款的事实，将与发包方的争议及时告知分包方。

　　3.如果采取的是附条件条款，在进行抗辩时，总承包方就要负担举证责任。要注意保留总包人有已经积极向业主主张并催讨工程款的有力证据，如已经采取诉讼手段等实质性主张权利的行为。

　　二、分包方的角度

　　1.加强对合同的审查，注意条款中涉及“以业主支付为前提”的条款，充分评估风险风险及可能的法律后果，避免总包商滥用背靠背条款来对抗其付款请求权。

　　2.合同履行中，完成自己要关注工程总体进展，积极敦促总承包方向业主主张权利，努力促成支付条件的成就。

　　三、涉外工程中的注意事项

　　由上分析，不同国家和地区对于背靠背条款的效力认定也存在差异。当需要签订“以业主支付为前提”的有关条款时，要先明确所在地区法律法规的相关规定，更合理地分配双方的权利和义务。

　　作者 | 王春军 周以诺

　　来源 | 微信公众号“律界建工”