编者按：本团队在建设工程领域刑事犯罪研究的基础上结合建设工程领域实际情况提出警示。望能与大家一起磋商。今天与大家分享建设工程领域高发犯罪之挪用公款罪。

挪用公款罪基本罪状

　　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。（第384条）

挪用公款罪具体表现形式

　　（一）挪用公款归个人使用：分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同。（参考刑法的规定以及最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用案件解释》）和《污贿赂案件解释》，三种类型是：

　　1.挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。但根据《贪污贿赂案件解释》，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，数额在3万元以上的，应当追究刑事责任。

　　2.挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

　　3.挪用公款归个人使用（进行其他活动），数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行人挪用公款的时间超过了3个月。

　　（二）进行非法活动：所谓进行非法活动，即挪用公款归个人使用，进行国家法律、法规明令禁止的违法犯罪活动。这种挪用公款行为构成犯罪，既不要求达到数额较大的标准，也不要求挪用时间超过3个月未还。

　　（三）营利活动：挪用公款数额较大，进行营利活动的。营利活动，是指国家法律、法规允许的牟利活动，例如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债、炒股。

　　（四）其他用途：挪用公款数额较大、超过3个月未还的。这种挪用公款行为是指挪用公款用于非法活动、营利活动以外的用途，如偿还债务、购置房产等。

挪用公款罪量刑标准

　　（一）挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　（二）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　参照司法解释，进一步说明如下：

　　1.挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）挪用公款数额在一百万元以上的；

　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

　　（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

　　（四）其他严重的情节。

　　2.挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

　　（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

　　（四）其他严重的情节。

建工警示

本罪要点

　　(一)主体：挪用公款罪是职务犯罪，其犯罪主体为特殊主体，只能为国家工作人员。在建设工程领域中，国有建筑公司，企业或者国有建筑公司企业委派到非国有建筑公司，企业代表共有公司，企业行使监督权，管理职责的人员属于国家工作人员

　　(二)实施行为：挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。

　　(三)行为对象：公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，以挪用公款罪论处。

　　(四)“归个人使用”：包括三种情形，如上已经提及。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。

　　(五)利用职务上的便利：即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。

　　(六)责任形式：为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权与收益权以及职务行为的廉洁性，并希望或者放任这种结果的发生。如果具有非法占有目的（不归还公款的意思或不法所有的意思），则以贪污罪论处。

风险防范建议

　　建设工程类企业挪用资金罪的犯罪主体一般为企业直接负责人或相关部门负责人。他们对企业情况熟悉，其犯罪手段十分隐蔽。工程施工人员也会充分利用行业潜规则中饱私囊，导致挪用资金的行为屡有发生。据统计，刑事案件中被告人主要是建筑企业地方分公司负责人(总经理)、分公司会计，工程项目部负责人(项目经理)等。司法实务中，常见的犯罪手段表现为:(1)将公司拨付给项目部的工程款私自挪作他用或直接用于个人使用，造成工程无法按时完工。(2)犯罪人与公司会计联手实施挪用、侵占行为，伪造证据做假账充平账面。(3)项目经理滥用代理人权限，以公司名义向民间资本借款等对外交易行为，予以侵占、挪用，而后果由建筑公司承担等（4）负责人挪用工程款用于集资，股票等个人行为，后造成损失。

　　对于此类案件，要做好以下防范措施：

　　1.对重点部门加强监督，掌握其重大资金流转情况：加强对重大建设项目的日常审计工作，如发现有拖欠工程款的情况要查明原因。对这些单位的经济往来进行监督是有效地发现和预防。

　　2.严格财务管理制度，狠抓落实。必须坚持定期由上级部门查帐制度，重点检查有无账外账、私设“小金库”现象。采取有力措施，坚决查处私设“小金库”和利用“小金库”的资金进行违法犯罪活动的行为。

　　3.对于国家工作人员，要加强政治思想教育，提高拒腐防变的能力。

辩护要点

　　1.对“国有企业工作人员”的理解：

　　挪用公款罪和挪用资金罪同为挪用犯罪，但因为行为主体和对象的区别会在量刑上存在巨大差别。挪用公款罪可至无期徒刑，而挪用资金罪则只能处3 年以上10年以下有期徒刑。首先，如何界定何为“国有企业”及“工作人员”，对于定罪量刑有十分重要的影响：国有企业的范畴有广义和狭义之分，《刑法》“国有企业”的定义一般为狭义的国有企业，不包含国有资本控股企业，更不泛指国家出资企业。其次，对于“工作人员认定”，建设工程领域中对于“挂靠方侵占和挪用工程款”性质界定有很多争议。由于项目经理一般不是公司的员工，造成了犯罪主体认定难的问题。

　　2.“擅自性”的把握：

　　主要讨论经过集体决策的挪用行为的认定。挪用公款的特殊性决定了单位为了单位利益(个人从中牟取了个人利益除外)在权力职责、业务范围内集体研究、决策、讨论决定或者经过规定的审批程序用款、向外出借款项等行为，即使最后拍板的是领导，也不涉及挪用问题，不能构罪。但致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法有关规定对相关责任人员定罪处罚。

　　3.挪用公款给其他单位使用行为的认定

　　在实践中，将公款借于其他单位使用，是否属于“归个 人使用”难以明确认定，如果是为了谋取私利，以个人名义将公款借于其他单位使用，或者以单位名义个人 做出决定借出去，属于挪用公款归个人使用的范畴。

　　4.挪用数额的辩护：

　　（1） 在营利活动中：挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

　　（2）多次挪用：实践中经常出现这样的现象行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动与其他活动，但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准。对于一次挪用单一用途，一次挪用多种用途，还有多次挪用多种用途，量刑结果并不一样。

　　（3）变相挪用：如国有房地产公司的负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务上的便利，将公司尚未出售的一套价值500万元住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎属于挪用公款。但是，用公款应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪可能还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更为合适。

　　5.有证据证明有主观恶意的辩护：

　　如通过事实证明行为人涉嫌挪 用公款是经他人安排、指使或者批准、同意的，或通过原始记录日志、开支笔记本、职权职责来判断。特 别是应证明行为人有无挪用公款归个人使用的条件、职权、行为，尤其是主观故意。第二，如果是有身份人员放任别人使用公款，则涉嫌玩忽职守行为而非挪用公款。

　　6.“非身份人员”共同挪用情形的辩护：

　　关键在于界定使用人是否“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”。刑法总则关于共同犯罪的规定适用于刑法分则的所有共同故意犯罪。故非身份使用人只要符合刑法总则的共犯条件，与挪用人形成了挪用公款的共同故意并实施了指使、参与、策划等挪用行为的，可以成立挪用公款罪的共同犯罪。对于可能出现的挪用人与使用人有共同犯意但犯意不一致的情形，也即使用人隐藏了自己用款的真实意图，以虚假用途指使挪用人挪用公款的，挪用人与使用人应按不同的犯罪构成要件 适用法律。使用人以其他个人用途为由指使、参与挪款后却用于非法或营利活动，而挪用人被蒙蔽的，对挪用人按“挪用数额较大”“超过3个月未还”要件考量是否构成犯罪。

　　作者 | 王春军 周以诺

　　来源 | 微信公众号“律界建工”