编者按：民事诉讼中，管辖异议为代理律师所常用，那么，刑事辩护能否提管辖异议，怎么提？事实上，刑诉法第24条给辩护人提出级别管辖异议提供了法律依据，本案的处理为刑事管辖异议做了有益的探索。

移送审理建议书

某县人民法院冯案合议庭

　　冯某等4人涉嫌贩卖毒品罪一案，目前某县人民法院组成合议庭开庭审理。本律师受冯某近亲属委托及律所指派，担任其一审辩护人。鉴于本案存在的特殊情况，根据刑诉法相关规定，建议移送中级人民法院审理。理由如下：

　　一、本案属于重大、疑难、复杂案件

　　（一）本案的诉讼过程曲折繁复，凸显疑难复杂性

　　1.被告人冯某曾因同一事实被异地检察机关处理过，同省检察院法律评价不统一

　　冯某与同案高某某因涉嫌贩卖某曲马多，先被深圳公安抓获，后深圳市某区检察院认为不构成贩卖毒品罪，以非法经营罪不批准逮捕。此后，某县公安局将该起事实与新事实并案，作为贩卖毒品罪侦查并移送审查起诉。某县检察院支持公安机关主张，认定均构成贩卖毒品罪一并起诉。由此，同省检察机关对同一事实法律认定不统一。

　　2.对本案是否属于重大、复杂案件上下级检察院认识不统一

　　本案公安机关侦查终结移送检察院审查起诉后，某县检察院认为属于上级人民检察院管辖，报送市人民检察院。该院受理后经审查指令某县检察院继续审理。两级检察院适用管辖移送的条款均为《人民检察院刑事诉讼规则》第362条，但对于是否属于本院管辖认识不统一。

　　3.本案二次退回补充侦查，并因管辖、定性、证据等问题存在较大争议召开过庭前会议。

　　4.公诉机关对本案如何法律适用摇摆不定，多次变化

　　2019年6月5日，某县检察院以冯某等4人触犯刑法第347条第4款，构成贩卖毒品罪向某县法院提起公诉，出庭履职的公诉人发表公诉词时当庭变更适用刑法第347条第2款，后延期审理，变更起诉后又适用刑法第347条，未列条款，三次变化并非量刑建议，而是事实认定、证据采信和法律适用上的变化，凸显公诉机关对本案法律适用前后不一。

　　（二）案件本身疑难复杂

　　1.管辖争议：冯某与高某某非法经营某曲马多一案，由深圳市某区管辖在先，取保从2018年4月26日开始，一年已到期，无犯罪事实已销案。某县对该事实无管辖权。

　　2. 程序违法及瑕疵：本案公安查处在提取、扣押、称量、取样、送检五大程序上均不能按照相关司法解释的要求规范办理。

　　3.证据和事实争议：指控事实未达到确实、充分，排除合理怀疑，得出唯一结论的证据证明标准。

　　4.定性争议：按照罪行法定原则，是否认定毒品，以刑法357条规定的《麻醉药品和精神药品品种目录》为准。复方曲马多为市场正常流通的处方药，2007年国家食药监管局、卫生部《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》已明确释明曲马多的盐和单方制剂是二类精神药品，复方不列入二类精神药品管理，2012年《公安部对非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》规定买卖复方曲马多不认定贩卖毒品罪，截至2019年10月目录调整，仅将含羟考酮复方制剂列入。退一步说，涉案物品即便不是通化兴华药厂正规生产，为非法厂家假冒药，其含量低于正规的复方曲马多，以刑法举重以明轻原则，更不能认定。

　　二、本案为新类型案件，本案的正确审理具有普遍法律适用意义

　　如前述，复方曲马多本为国家食药总局批准生产、销售的处方药。根据药理学的原理，复方药品系为降低药品毒性和成瘾性，而添加其他成分制成，其他成分对治疗亦无效用，如复方曲马多片，其中安络小皮伞菌提取物即为降低患者在止痛时对药品的瘾性而添加，真正止痛的为盐酸曲马多，但添加了其他成分，该药品的毒性和危害性大为降低，与极易形成瘾癖的其他药品相比，国家降低了管制规格为一般处方药，即只要有医院处方，即能获取并使用，至于买药品的人实际是否止痛，在所不问。同时，对于厂家和医院、医药公司而言，国家管制降低，其生产、销售门槛低，方便了在市场的大量流传。

　　因买卖复方曲马多被判刑的案件在全国并不多见，目前很多省市还没有出现一例这类案件。同时，各地处理上基本以非法经营罪论处，也有个别地区的司法机关认定为贩卖毒品罪。但不管是否认定为毒品犯罪，以往处理过的案件多为小案，其涉案数量、涉案事实、涉及的购买人数、买卖环节等案件事实，适用的刑罚以及跨越多省，触及医药生产、销售领域购销、使用的不规范管理，医药公司、医院内部人员的贪腐等深层次问题所彰显的社会影响力，远远非本案所能比拟。

　　本案审理对象为新型疑似毒品案件，并无国家、省级层面公检法机关联合发布的司法文件用以指导，二高也未发布指导性案例。据悉，在本案之前，某市中院已经审理过赖某某贩卖类似疑似毒品的复方曲马多案（该案被省高院发回重审），且其涉案数量等影响审级的诸多因素远远不及本案的严重程度，最终判处的刑罚亦在有期徒刑范围内。本案应比照该案，移送市中院审理，申请人相信市两级人民法院秉承公平正义的司法理念，在坚持打击犯罪与保障人权并重的刑事司法政策指导下，严格审查证据认定事实，正确审慎进行法律适用，势必对于全国至少河源市类似案件的处理具有极大的借鉴指导意义，成为毒品案件审理的标杆性和精品案件。本案作为实践依法治国大政方针的优秀个案，能够让每一个人民群众在个案中感受到公平正义。

　　综上，申请人认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于级别管辖变更的规定，建议由市中级人民法院审理本案。

　　以上意见，恳请充分考虑并及时回复申请人，不当之处，请各位领导批评指正！

申请人：安徽年代律师事务所

李煜律师（电话177XXXXXXXX）

2019年10月15日

附：相关法律条文：

　　1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条；

　　2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十五条第二款；

　　3.最高人民法院2010年12月《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第三条

（来源：刑事法律风险）