2019年10月20日，最高法、最高检、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，即民间借贷中的“高利贷”是否构成犯罪，达到一定标准按照非法经营罪论处已经明确，对于因民间借贷而引发的非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、涉黑涉恶犯罪等从源头上予以治理的原则及处理规则。

　　仔细研读《意见》条文，有几个问题需要思考：

一、何为高利贷？

　　最高法院2015年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》中，对什么样的利息属于高利贷有了明确、清晰地标准：

　　即年利率不超过24%受法律保护，在24%至36%之间既不保护也不否定，超过36%就属于高利贷并予以否定性评价。

　　《意见》第2条规定以超过36%的实际年利率从事非法放贷行为，达到一定情节就可以按照非法经营罪定罪处罚。

　　说明“高利贷”营生可能从一般行政违法上升到刑事犯罪，高利贷纠纷从单纯的民事纠纷或民事诉讼演变为刑民交叉的复杂领域。

二、实际年利率36%是否包含违约金或因违约导致的损失？

　　《意见》第五条规定：  非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

三、为何不参照“非法吸收公众存款罪”的罪名设立“非法放贷罪”？

　　非法放贷构成犯罪的渊源来自商业银行法，银行关于从事短中长期贷款的业务范围是专属专营的，但商业银行法没有禁止自然人对外放贷的规定，对自然人而言，法无禁止即可为。吸收存款倒是有专门的规定，《刑法》中也有与非法吸收公众存款罪与之相对应。

　　没有“非法放贷罪”或“放高利贷罪”的罪名，而不得已归入“非法经营罪”之中，而非法经营罪也不是随便哪种罪行都可以装进去，有两点需要注意：首先非法经营罪是法定犯，国家法律有规定属于犯罪的才能进行刑法评价；其次，属于情节犯，情节达到一定严重程序才能进行刑法评价，否则只能行政处罚。

四、如何理解“非法”的属性

　　“非法”不仅仅是一个定语，也不是状语，本身是一个联合短语，非什么法，非哪个法，作为法律人，一定要弄清楚。

　　非法拘禁、非法经营、非法传销、非法行医、非法集资、非法吸收公众存款等等，诸如此类，一般应当认定为“法定犯”，有单行法律作为支撑，通常情况下行政法调整，只有达到严重程度或严重后果的才有刑法调整。

　　构成刑法规范的罪名需有一个前提条件，即单行法律法规有对此违法行为的评价，如果行政法规对此没有监管或处罚，不应直接上升为刑罚处罚。

　　因此律师在做法定犯罪名辩护时，可以研判一下违法行为是否有行政处罚或行政处理前置，如果没有应当向检察院或法院提出。

附：【法条链接】

《刑法》

　　非法经营罪：刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知

法〔2011〕155号

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

　　一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

《商业银行法》

　　第81条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。

　　伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

王冰律师写于219年10月23日