摘要：中国刑法对中国人犯罪及对危害中国境内受刑法保护的法益的犯罪具有追诉效力。非法经营罪危害的法益是受刑法保护的、以经营许可制度为基础而建立的市场秩序。“两高”司法解释严惩跨境资金“对敲”的理由是该行为引致巨额资本外流，社会危害巨大。然而，这并不属于非法经营罪条文所保护的法益。“两高”司法解释也未界定非经营性跨境资金“对敲”行为的性质及罪责，企业或个人因日常投资、经营所需的偶发性跨境资金“对敲”不应被认定为非法经营罪。

　　关键词：地下钱庄，跨境资金“对敲”，变相买卖外汇，非法经营罪

　　2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称“《解释》”）。《解释》第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，按照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院政策研究室在就《解释》答记者时解释称：跨境“对敲”行为是典型的变相买卖外汇，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象，因此，应按《解释》第二条严惩地下钱庄跨境资金“对敲”。

一、跨境资金“对敲”的行为主体并非全是中国人（公民或法人）、外汇买卖行为未全部在中国境内完成，适用刑法追诉罪责时应该慎之又慎

　　中国《刑法》的属人管辖权是针对中国人，属地管辖权是针对中国境内发生的、侵犯受刑法保护的制度利益（法益）的行为。当前，跨境资金“对敲”的典型做法是：境内主体之间支付人民币，境外关联主体之间交割外币。外汇的交割行为发生在境外（法域境外），若交割外汇的主体是外国人（公民或法人）且不受境内主体完全控制，对该等行为适用中国《刑法》追究犯罪的标准应该更加严格和谨慎。

二、《解释》颁布之前的刑法及相关司法解释仅针对境内主体、境内交易、危害境内金融秩序的非法买卖（包括变相买卖）外汇行为追诉刑事责任

　　《刑法》第二百二十五条第（一）项规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，属于非法经营行为。根据《外汇管理条例》第二十六规定，取得外汇经营许可证的金融机构，方可经营外汇买卖业务。《外汇管理条例》已确立了外汇买卖的特许经营许可制度，其保护的法益是基于外汇经营许可制度而构建的外汇交易金融秩序，该法益亦受刑法保护。因此，未取得外汇经营许可证的机构或个人经营外汇买卖的，均属于非法经营行为，达到追责标准的，构成犯罪。

　　鉴于《刑法》二百二十五条所保护的法益是市场秩序（包括金融秩序），是指中国境内的市场秩序，而非国际市场秩序，其规制及惩处的也应限于境内的非法买卖外汇行为。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】20号）也都是规制、追诉和惩处在中国境内骗购外汇、非法买卖外汇的行为。

三、《解释》第二条是专为跨境资金“对敲”行为量身订做的口袋罪

　　非法经营罪的《刑法》条文，一直是被诟病较多的口袋罪条文，也是冤假错案的滋生地。此次，又将跨境资金“对敲”增设为新型口袋罪。

　　最高人民法院、最高人民检察院相关业务处室的负责人已明确说明《解释》第二条是专门用于惩治地下钱庄的跨境资金“对敲”犯罪。

　　《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的犯罪情形是：“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。如跨境资金“对敲”属于未取得外汇经营许可、非法买卖（包括变相买卖）外汇的非法经营行为，完全可以直接根据《外汇管理条例》、《刑法》第二百二十五第（一）项，直接追诉定罪。《解释》第二条援引适用《刑法》第二百二十五条第（四）项作为追诉定罪的法律依据，可见《解释》并未确认跨境资金“对敲”违反外汇特许经营制度、危害金融秩序，而是确认为其他非法经营行为。

四、适用《解释》第二条及《刑法》二百二十五条第（四）项对地下钱庄跨境“对敲”追究罪责的法益考量

　　《刑法》第二百二十五条第（四）项虽然规定了不涉及特许经营、特卖物品等的其他非法经营行为的罪责，但仍以“扰乱市场秩序”作为犯罪构成的要件。

　　跨境资金“对敲”的外汇出售行为发生在境外，并未造成外汇在境内非法流通和持有的犯罪后果，并未实质上危害境内外汇应由持有外汇经营权的金融机构经营的金融秩序。

　　如上所述，跨境资金“对敲”因缺失危害外汇经营许可制度及金融秩序这一危害法益要件，故最高人民法院、最高人民检察院相关业务处室解释为：地下钱庄跨境资金“对敲”导致巨额资本外流、社会危害巨大。笔者认为，这种似是而非、模棱两可的解释存在以下几方面可研讨之处：

　　（一）非法买卖外汇罪危害的到底是外汇经营许可制度及金融市场秩序，还是国家外汇资本额度？按《刑法》和全国人大常委会的《决定》，显然是危害金融市场秩序而非国家外汇资本额度。

　　（二）如维持国家外汇资本额度纳入受刑法保护的国家利益或社会公共利益范畴，则应该另循涉及危害公共利益的相关刑法条文来追诉跨境资金“对敲”的罪责，而不应适用非法经营罪追责条款。

　　（三）跨境资金“对敲”，将需要在境内向金融机构购汇的资金支出，通过跨境“对敲”用以境外主体的境外外汇来支付，实际上恰恰是减少了国家外汇额度支出、变相增加了国家外汇资本额度，并未导致巨额外汇资本流出。

　　（四）近年来，因外汇储备吃紧，通过正常途径购汇、换汇的难度和周期加大，这是不争的事实。在这种现实背景下，非法买卖外汇行为的罪责，无论从扰乱金融秩序或危害外汇资本额度公共利益的角度，均应从轻认定。

　　（五）跨境资金“对敲”获得人民币的境内机构，如将该等人民币转移到境外成为离岸人民币的时候，离岸人民币具有外汇负债属性，最终需要以国家外汇额度兑付，在此情形下，国家外汇额度利益和外汇管理秩序受到危害。

　　可见，《解释》对跨境资金“对敲”究竟是危害金融秩序还是危害外汇资本额度公共利益似乎举棋不定，对究竟如何导致了外汇资本额度流出也语焉不详，因此定罪量刑需慎之又慎，方能符合罪刑法定及罪刑相当原则。

五、对跨境资金“对敲”定罪的几点意见

　　（一）因正常经营、投资行为而发生的资金“对敲”不应定罪

　　非法买卖外汇所涉的非法经营行为，其行为实质是以买入并卖出外汇作为日常经营和牟利手段。企业或个人因正常经营、投资活动的外汇支付所需，所发生的偶发性跨境资金“对敲”，不应按犯罪追究刑事责任，特别是在正常购汇未能被审批的情形下。

　　（二）外汇需求方及其关联方不应轻易作为犯罪主体追究

　　非法买卖外汇所涉的非法经营行为，其本质是经营外汇买卖，即：既有买入外汇，同时也卖出外汇，买、卖不分离。而基于日常生产经营所需外汇者，往往只是单项买入外汇，不属于外汇买卖的经营行为。

　　（三）地下钱庄为不具备实质性经营及投资活动者提供跨境资金“对敲”，可以追诉定罪，但似乎按《解释》所述的非法结算（跨境结算）资金的罚则来追诉定罪更符合法律和事实。

　　（四）地下钱庄将“对敲”所得人民币通过转移到境外时，构成对外汇管理制度、市场秩序、外汇额度利益的危害，可以追诉定罪。

　　（五）地下钱庄通过跨境资金“对敲”谋取暴利或低价竞争，冲击正常外汇兑换汇率、破坏金融秩序时，可按《刑法》第二百二十五条第（四）项追诉定罪。

（来源：律商评述）