【编发者按】随着中国私募基金发行增多，投资私募基金的人数也与日俱增。随之而来，围绕着私募基金的民事纠纷和刑事诉讼也屡见不鲜。由于国家层面对此类问题尚未有非常明确的责任分担规定，而坊间流传的《最高人民法院第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》也迟迟未见官方发布。

　　因此，如何界定投资者与私募基金管理人之间的责任则是摆在广大投资者、私募基金管理人、司法工作者面前的一个现实问题。如何帮助投资者维权，如何保护私募基金健康发展，都是每一个法律从业者需要深思的问题。

　　可喜的是，具有经济学背景的浙江群恒律师事务所郭心怡律师结合各地各级法院发布的案例，分析了胜诉（部分胜诉）案件和败诉案件的原因，并对两类案件予以简化共作了七种类型的分类。郭律师的提炼和分类分析，直观地展现了此类案件的裁判规则，对于投资者维权具有极大的指导作用。对于从事高端商事争议解决的律师也具有极大的参考价值。

　　为鼓励年轻律师多做案件检索分析，多加强写作提升内功，特发此文，供大家学习、探讨。当然，作为一个刚执业不久的年轻律师，其研究方法、提炼归纳、理论分析等方面还存在需要改进的空间，就其不足方面，也请大家不吝赐教，协助提升。

目  录

　　前  言

　　一、胜诉或部分胜诉案件

　　1. 类型一、无合同型：返还投资款。个人以基金公司员工名义进行推介并自行收取款项，因投资者未签订书面基金合同故未达成基金投资关系，收取的款项参照合同无效的后果返还或在有借条的情况下认定成民间借贷。

　　2. 类型二、有合同但存在不当推介型：全部或部分赔偿。代销机构向投资者进行推介，投资者同基金公司签订合同并打款，后因市场行情波动或案涉基金涉嫌刑事犯罪，损失严重，此时若代销机构存在不当推介，可根据代销机构推介过错程度要求赔偿损失——其中未进行风险提示及适格投资者推介的，需承担100%赔偿责任，仅有风险提示未筛选投资者的，承担10%至40%赔偿责任。

　　3. 类型三、有合同但属代销机构员工私售第三方产品型：全部或部分赔偿。代销机构员工销售非机构准入产品，此时如果员工行为构成表见代理进行100%赔偿，如未构成表见代理但在管理员工上存在过错的，承担40%-10%赔偿责任。

　　二、败诉案例

　　1. 类型一、刑事犯罪型：不予民事审查。个人以基金公司员工名义进行推介并自行收取款项，因行为已经刑事判决故不作民事审查。

　　2. 类型二、合格尽职推介型、损失未固定型：驳回。代销机构向投资者进行推介，如已尽到风险提示与适格投资者筛选，驳回投资者诉讼请求，或是虽然存在不当推介，尚未向基金方主张损失故数额尚未固定，驳回诉讼请求。

　　3. 类型三、员工私售第三方产品与代销机构无关型：驳回诉讼请求。结合胜诉案例的类型三，如果员工私售行为与代销机构完全无关，或是不构成表见代理且公司在管理员工方面无过错，则无需承担赔偿责任。

　　4. 类型四、代销机构有过错但损失尚未确定型：驳回诉讼请求或驳回起诉。结合胜诉案件的类型二和类型三，虽然存在不当推介或管理员工方面有过错，但由于未先行向基金公司主张赔偿或者刑事案件未审理终结损失无法确定而驳回。（注：但在多数胜诉案例中，由于通常经济犯罪案件追赃回来的可能性极低，故刑事案件是否终结审理并不是判断损失是否已经固定的必要条件，且在损失未确定法院有两种裁判思路，一是将有实际损失归纳成主体适格条件，驳回起诉，二是将它列为侵权责任要件所以驳回诉讼请求）

　　三、总结

前  言

　　2018年年中至年终，私募基金市场行情大跌，更有大量私募基金平台爆仓被刑事立案。一时投资者损失惨重，涌现大量投资纠纷案件，投资者维权路漫漫，同行间调侃“如今法院挤满投资者”。在此背景下，2019年7月31日，网传最高院发布《最高人民法院第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（以下简称“《第九次会议纪要》”），其中第五大点涉及关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理，重点释明销售机构因不当推介应承担的责任，为投资者指出维权方向；另在上个月末，资管圈开始疯狂转载评析北京市朝阳区法院作出的代销银行向私募基金投资者全额赔偿的案例，代销机构的责任承担更是引起广泛关注。实际该判决早于2018年11月8日作出，但其中的裁判思想与网传《第九次会议纪要》核心相吻合，因而备受瞩目。最新出台的有关文件，也是对既往判例的归纳总结，以便形成一个统一的裁判方向，最终还是需要回归个案分析。在该《第九次会议纪要》尚未从官方渠道证实且规定较为概括情况下，笔者以“私募基金”“财产损害”“不当推介”等关键词在无讼案例检索79个既判生效案例（其中50个案例胜诉或部分胜诉，29个案例败诉）进行归纳，并详细分析个案情况不同时法院如何判决，供大家参考：

一、胜诉或部分胜诉案件

　　类型一：无合同型：返还投资款。个人以基金公司员工名义进行推介并自行收取款项，因投资者未签订书面基金合同故未达成基金投资关系，收取的款项参照合同无效的后果返还或在有借条的情况下认定成民间借贷。

　　注：私募基金投资合同属法律规定应当采用书面形式订立的合同，故如投资公司未与投资者签订书面协议，在款项打入基金公司账户前提下，即使款项最终流向项目并在基金协会网站公示投资者欲投资事实，基金合同并未成立，基金公司持有投资者款项无合同及法律依据，成立不当得利之债，基金公司应返还本金及资金占用期间的利息。

　　（见：北京市西城区人民法院【（2017）京0102民初15377号】郝宏志与光大金控（上海）投资管理有限公司不当得利纠纷）

　　类型二：有合同但存在不当推介型：全部或部分赔偿。代销机构向投资者进行推介，投资者同基金公司签订合同并打款，后因市场行情波动或案涉基金涉嫌刑事犯罪，损失严重，此时若代销机构存在不当推介，可根据代销机构推介过错程度要求赔偿损失——其中未进行风险提示及适格投资者推介的，需承担100%赔偿责任，仅有风险提示未筛选投资者的，承担10%至40%赔偿责任。

　　类型三：有合同但属代销机构员工私售第三方产品型：全部或部分赔偿。代销机构员工销售非机构准入产品，此时如果员工行为构成表见代理进行100%赔偿，如未构成表见代理但在管理员工上存在过错的，承担40%-10%赔偿责任。

二、败诉案例

　　类型一：刑事犯罪型：不予民事审查。个人以基金公司员工名义进行推介并自行收取款项，因行为已经刑事判决故不作民事审查。

　　类型二：合格尽职推介型：驳回诉讼请求。代销机构向投资者进行推介，如已尽到风险提示与适格投资者筛选，驳回投资者诉讼请求。

　　类型三：员工私售第三方产品与代销机构无关型：驳回诉讼请求。结合胜诉案例的类型三，如果员工私售行为与代销机构完全无关，或是不构成表见代理且公司在管理员工方面无过错，则无需承担赔偿责任。

　　类型四：代销机构有过错但损失尚未确定型：驳回诉讼请求或驳回起诉。结合胜诉案件的类型二和类型三，虽然存在不当推介或管理员工方面有过错，但由于未先行向基金公司主张赔偿或者刑事案件未审理终结损失无法确定而驳回。（注：但在多数胜诉案例中，由于通常经济犯罪案件追赃回来的可能性极低，故刑事案件是否终结审理并不是判断损失是否已经固定的必要条件，且在损失未确定法院有两种裁判思路，一是将有实际损失归纳成主体适格条件，驳回起诉，二是将它列为侵权责任要件所以驳回诉讼请求）

三、总结

　　在一般的商事行为中确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖销售机构的推介和说明。因此，销售机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业知识的欠缺导致不必要的损失。对销售机构课以此种义务，可以防止其为追求产品销售成功后的高额佣金，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利[见（2016）苏0102民初3076号判决书本院认为部分]。上述裁判思维，在《第九次会议纪要》中已提炼为“卖者尽责、买者自负”，但在买方机构已履行自身职责前提下，投资者欲将投资风险转嫁代销机构亦得不到法律支持。