案例：A矿业公司（以下简称“A公司”）和B矿业公司（以下简称“B公司”）签订供货合同时，约定以A公司的分公司C为合同的履行提供担保，事后，因A公司不能按约支付货款，虽经B公司催告，但A公司仍无动于衷，无奈之下，B公司只好将A公司和分公司C一并起诉到法院。

　　问题：

　　1、分公司C提供的担保是否有效？

　　2、若没有明确担保方式情形下，分公司与被担保人之间存在加工承揽法律关系，当A公司不能按约履行合同时，B公司可否向分公司C主张留置权？

　　3、若涉及设定抵押权，因分公司C一直未为B公司办理抵押权登记手续，如何救济？

一、什么是担保？

　　根据《担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。该条仅规定了在经济活动中，债权人为保障债权实现可以设定担保，但并没有给出“担保”的定义。

　　有学者指出，担保，又称债的担保或合同的担保，是指债权人根据法律的规定或合同的约定，以第三人的信用或者以债务人或第三人的特定财产作为其债权实现的保证。但该定义只是从保证债权实现的角度作出的。对担保还可以从债务履行的角度定义，即担保时债务人或第三人依照法律的规定或与债权人的约定向债权人提供的超越债的一般效力的履行债务的保证。

　　李开国先生认为，无论从哪个角度或方面来给担保下定义，都不足以揭示担保的内涵。他认为，担保是一个多层面的结构体，其内涵十分丰富，需要从多方面来理解。因此，所谓担保，无非是债务人或第三人为保证债权人债权的实现而提供的财产或信用作为保证的措施。

二、为什么需要担保？

　　“在陌生人社会之中，每个人仅了解自己所属的类型，但并不知道他人所属的类型”。因此，由于这种信息的不对称导致市场交易各方急于寻求一种模式或制度来约束或规范交易各方行为，从而实现资源的优化配置和效率最大化以达到各自的最终目标。在各种情形交叉中，尤为核心且迫切解决的是“信任”危机。“在社会学家眼里，社会信任机制存在以货币或专家为代表的‘系统信任’和发生在熟人之间的‘人格信任’两大类型。”尽管“系统信任”与“人格信任”是相对立的，但前者在发育过程中却始终依赖于后者对“信任需求”的培育和恪守诚信的培训，因此，二者似乎对立，但实则在更大程度上是继承关系。如此相辅相成，支撑着社会生活的展开。有些社会学者进一步指出，货币四大经济功能背后的支撑力正是货币的信任功能，尤其当“人格信任”在生人首次交易中遇到“瓶颈”时，货币就恰到好处地发挥其“系统信任”的功效，因为对方认为“当交易者手中持有货币时，就意味着他真的占有了货币所许诺的履约的可能性。”

　　因此，为确保交易的顺利进行和债权人利益如期实现，那么在物流涌动且交易如此频繁的社会格局中，为了降低交易风险和提升信任功能，较为便捷的方式是，通过制度或模式消除对未来“不可知”或“不预知”的担忧，因此，通过债务人或第三人为债务人履约能力提供担保的方式以消除债权人这种担忧则应运而生，顺理成章出现在交易模式中。

三、担保方式和区分

　　众所周知，综合《担保法》和《物权法》的规定，现行担保方式主要有五种类型：（1）保证，（2）抵押，（3）质押，（4）留置，（5）定金。每种担保类型的设定所依据的法律和法定程序略有不同，从而产生的法律效力和法律后果亦有差异，比如，其中抵押、质押、留置三者属于物权范畴；而保证、定金则属于债权范畴。

　　进一步而言，债权和物权的区分大致为：（1）在权利性质上的区分，物权为支配权，债权为请求权；（2）在权利发生上区分，物权为法定主义，债权为意定主义；（3）在权利效力范围区分，物权为绝对权，债权为相对权；（4）在权利效力上区分，物权具有支配力，债权具有请求力；（5）在权利有无存续期限上区分，物权为无期限权利，债权为有期限权利等。

　　综上不难得出，作为担保方式的物权类型显然比债权类型的法律效力更强有力，因为物权类型的担保方式具有对世的效力（绝对权），换句话说，可以对抗不特定的任何第三人，即一旦设定了合法的物权类型担保，担保权利人则可在债务人无法按约履行合同时，就该担保物行使处分权利以清偿其债权，其他任何第三人不能加以干涉；如果设定的属于债权类型担保方式，那么所产生的法律效力仅是对人效力（即相对性），换句话说，不可以对抗不特定的第三人，尤其不能对抗就保证人或定金支付方的动产或不动产设定物权类型担保的担保权利人。因此，在设定担保方式时，最好根据债务人或担保人的综合偿债能力进行筛选，以组合的方式，降低风险，提高债权变现的可能或保险系数。

四、检讨案例

　　从逻辑上来讲，分公司为总公司提供履行合同担保，一旦总公司不能按约履行从而影响债权实现时，作为提供担保的分公司则当然按约承担担保义务。问题关键在于，分公司提供的是何种担保方式？分公司是否有权为总公司提供担保？

　　（一）没有明确担保方式

　　如果合同中没有明确约定担保方式，那么存在以下情形：

　　1.可否根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第二十二条的规定，推定分公司提供了保证担保？（至于是否有效待后面讨论。）

　　此处，最为核心的是，何为“第三人”？作为分公司是否属于此处的“第三人”（此放在稍后加以剖析，此处，假定分公司为“第三人”）。但根据合同的约定和分公司盖章可以推定分公司提供担保的意思是真实的，只是就担保方式太笼统，但据此人民法院可以根据当事人的真实意思和约定该担保条款的目的进行推定保证担保成立，个人认为，这是符合事实和法律逻辑的。

　　2.如果推定分公司提供保证担保的逻辑成立的话，那么该保证担保是否生效则是进一步需要探讨的。假设分公司又分为财务独立核算与不独立核算两种情形。

　　对于，（1）财务独立核算的情形，虽然分公司不具备法人主体，但因其财务独立核算，比附法人身份从事民事活动，虽然对外不具备独立责任，但对内的意思是明了的，因此，这种情形并不违背任何法律规定，必然是受法律保护的。（2）至于不具有独立财务核算的情形，后果又如何呢？根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第十七条规定可知，一是分支机构是否经企业法人授权？二是授权是否明确？如果分支机构未经企业法人书面授权而提供保证的，保证无效；如果授权范围不明确的，则对全部债务提供担保。

　　本案，A公司确实未曾书面授权分公司C对外提供担保，而分公司C也未向B公司出示总公司授权其提供担保的《委托书》。那么是否就必然认定该保证担保无效呢？

　　个人认为，总公司是否授权和如何授权无非是公司委托分公司提供担保或保证的意思表示，针对债权人而言，则通过此委托书推定公司是同意分公司对外提供保证或担保的。而本案，在不考虑分公司是否可以为总公司提供保证担保的前提下，分公司C为总公司提供担保，显而易见，可以推定A公司是采取默认的方式同意分公司C为其提供担保的。

　　延伸问题：1.如果分公司C没有盖章，其效力又如何？2.如果总公司法定代表人和分公司的负责人为同一人且在合同中签字，而未加盖分公司C的公章，此时担保条款效力又如何？

　　但是否就意味着分公司C提供的保证担保有效呢？这就涉及到另外一个问题，分公司是否有权为总公司提供保证担保？根据《担保法》第六、七、八、九、十条规定，并没有明确分公司是否可以为总公司提供保证担保？但根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第十七条第三款规定，当企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。这里规定的应当是承担“补充”担保责任。

　　综合前述规定，如果分公司为总公司提供保证担保，则落入“自己为自己”保证担保的窠臼，同时根据《公司法》第十四条规定，最终的民事责任均回溯到总公司，这显然违背了保证担保的精神且最终责任归宿点犹如打太极一般回到原点，因此，分公司为总公司提供保证担保显然毫无意义，所以从司法角度，应判定为无效为妥。

　　3.如果分公司C和B公司之间存在承揽关系且承揽所涉及的标的价值非常可观的话，试问，在分公司C为A公司提供担保方式不明或保证担保抑或没有提供任何担保方式的情形下，一旦发生A公司不能按约履行合同时，作为B公司可否主张留置权以变现其债权或者针对前述不同情况将产生不同的法律后果？这几种情形颇值得研究。

　　（二）明确担保方式

　　如果在合同中明确了担保方式为抵押，质押和保证三种担保方式，那么作为保证担保方式因前述已述，现仅就抵押和质押作简要阐释。

　　如果分公司名下有相应房产，建筑物等不动产或其他可以抵押的所有物，则可以为公司提供抵押担保，但是否需要取得公司授权或股东会决议呢？这涉及内部决议和外部履行担保之间的争辩。因此，如果取得了授权或相应同意提供担保的决议，自然没有疑问，如果没有取得授权或亦没有相应同意提供担保的决议，是否会面临被认定为无效或被撤销等情形呢，其实，根据公司法的规定，分公司的民事责任由公司承担，既然分公司为公司提供担保，自然是情理之中，自然之理，因此，不会面临不利后果或被否定的后果。同时，根据商事外观主义原则，这些疑问亦引刃而解。

　　本案，分公司为B公司设定抵押或质押担保是为A公司债务履行而提供的，因此，即便没有书面授权的前提下，可以推定分公司为B公司设定抵押或质押担保是A公司所默认的，所以是有效的。至于分公司不是为A公司提供担保，则另当别论。

　　最后，值得注意的是，虽然分公司C在合同上盖章但一直未为B公司到相关部门设定抵押权登记手续，这时，作为B公司应如何救济？根据《物权法》第十四、十五条规定，（1）作为分公司C是否为B公司办理抵押权登记，不影响合同的有效性，（2）不动产抵押权的设定须到相关主管部门办理抵押权登记，否则，不产生物权效果。作为B公司而言，如果因分公司C怠于履行设定抵押权的义务，可以分公司C违背诚实守信原则继续履行为B公司办理抵押权登记的义务提起诉讼。

（来源：微信公号“法义”）