一、实务中，以客观方面综合性地推断主观明知

　　简单地说，构成犯罪，要具备客观和主观两大要件。客观即犯罪行为。主观包括故意过失，故意即行为人明知自己的行为会产生危害后果，他还去做，这样的人是需要用刑罚来惩罚他的。这不但是一种内心追求目标的心理活动，还是一种值得法律谴责、本来不应该这么做却做了的规范意识，即期待可能性的问题。

　　实务中，人做了什么，是可以看得见的，可以形成物证、书证、电子数据等证据中，但是，心里是怎么想的，很难看得见、摸得着。他在自己的口供里一直说自己不知道自己的行为是违法的。

　　人的行为往往又是在其心理活动下开展的，行为会体现其内心的想法。例如，集资诈骗罪的“非法占有目的”，从客观行为推断“非法占有目的”体现在：事前，行为人募集的金钱不用于生产经营，或者，生产规模根本不需要这么多钱；事中，拿到钱后就立即跑路了；事后，也不交代资金去向。这些行为推出行为人只是想骗钱，不想用于生产，产生效益，再把钱还了。

　　除此之外，涉众型经济犯罪中，不同的人的认识也不一样。有的人只是参与一部分行为，简单地领一份工资，有的还可能是中性行为，比如，网络开发、出纳、物流，这些人的主观明知推断，在理论上应该有所差异。

　　二、传销犯罪案件中，四种对“主观明知”的裁判要点

　　裁判要点（一）：认识到成为组织会员需要交纳费用，还需要发展下线获利，以行动践行“发展下线获利”，认定为对传销活动的“主观明知”

　　“上诉人张某在加入兴源堂公司时明知该公司是以发展下线而非销售商品或提供服务的方式来盈利，作为兴源堂公司的会员不仅需要缴纳一定的费用，还需通过发展下线才能获得返利，且其在加入该公司后积极发展自己的下线并从中获利，据此可以认定上诉人张某对于兴源堂公司的传销性质是明知的，故该上诉意见本院不予采纳。”（扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终11号判决书）

　　裁判要点（二）：认识到经营模式，即可认为对传销活动的“主观明知”

　　“只要行为人认识到的经营模式符合刑法关于传销活动的规定，就可以认定其明知自己所参与的是传销活动。”（重庆市万州区人民法院（2018）渝0101刑初461号刑事判决书）

　　裁判要点（三）：参与了模式宣传并获利，是否认识模式的违法性，不影响对传销活动的“主观明知”的认定

　　“李某红是江苏光芒生活电器有限公司为“千城万店积分商城三级分销模式”聘任的人员，其实际参与了该模式的宣传推广，并从中获利，对该模式的运行是明知的，其起到了组织、领导的作用，是否认识到该模式的违法性，并不影响其构成组织、领导传销活动罪。”（靖江市人民法院（2017）苏1282刑初621号判决书）

　　裁判要点（四）：从工作内容接触到的信息可以判断组织的非法性，还可以从电视、网络等了解到组织是传销组织，从而认定为对传销活动的“主观明知”

　　“被告人孙某辉系中专文化程度，明知其父亲孙某生无固定公司和工程，完全可以从被告人孙某生、梁某艳提供的用于发放“月金”的“中国明明商薪种发芽流金表”中的内容，即“人员编号、薪种（即人员姓名）、月金（即转账金额）、电话、借记卡号”等信息判断出“中国明明商”这一组织的非法性，而且被告人完全可以通过电视、网络等渠道了解到“中国明明商”是传销组织。故应当认定被告人孙某辉主观上明知“中国明明商”是传销组织，仍然承担通过网银转账发放“月金”返利和“服务津贴”的职责，其虽然未加入“中国明明商”，也不是“北京总商委”五首之一，但其行为对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起了关键作用。”（苍溪县人民法院（2017）川0824刑初45号判决书）

　　三、裁判要点之评析

　　“不知者不罪”，这里的“知”，即主观状态。那么，主观明知，需要知道行为是违法的吗？具体而言，我知道自己在干什么，但是我不知道自己的行为是受到法律禁止的。这就是刑法中的违法性认识问题。

　　一般来说，任何人不得以自己不懂法来逃避责任。像杀人放火这些行为，大家都知道是错的。但在经济犯罪当中，有的人的确不知道行为是违法性，或者不关心行为的违法性，只是简单地领一份工资，是否就直接认定为“主观明知”？我认为，这里的“主观明知”的判断，应当要提高标准。

　　对传销的通常理解，它就是“拉人头”，赚取人头费。裁判要点（一）即体现这种思路，行为人不断地追求这种结果，深度参与了传销活动。我认为这样认定对传销活动的“主观明知”是符合逻辑的。

　　裁判要点（二）、裁判要点（三）中，只要了解了组织的运营模式，就可推定出对传销活动的“主观明知”，其是否属于违法性，并不重要。这一点即体现了不需要对行为的违法性有所认识的观点。

　　裁判要点（四）其实与裁判要点（二）、裁判要点（三）遵循同样的逻辑，但是在具体内容上，裁判要点（四）中，行为人不一定认识到运营模式，他只是看到返利表这一部分内容，但并不清楚整个组织的运营模式。其次，“被告人完全可以通过电视、网络等渠道了解到“中国明明商”是传销组织”，似乎是强加给行为人的义务。认定传销的权威机关应该是由工商局以及法院，不能强行要求行为人去上网获知组织的传销定性。

　　四、结语

　　传销犯罪案件司法解释中，只要对传销组织的扩大起到关键性作用，就可以认定为“组织、领导”。我个人意见是，这一解释很不符合“组织、领导”的文义以及逻辑、常理，但是也要看到，这很大程度上是司法政策对人们痛恨传销的回应。“组织、领导”的扩大化，以及“主观明知”认定的轻易相结合，要定组织、领导传销活动罪，是不困难的。由此看到，实务当中，几乎只要是“组织、领导”，“主观明知”的抗辩意见，几乎都不被采纳。反而论之，“主观明知”的辩护或许也需要与“组织、领导”的辩护结合在一起。

　　来源：微信公众号|黎智鹏刑辩