一、“剔除下线人数”的意义。

　　在组织、领导传销活动罪案件中，有两个地方的下线人数是罪与非罪、罪轻与最重的临界点：一是组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任；二是组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”，刑罚在五年以上。在这两个地方，如能在下线人数上进行辩护，提出一部分不“实至名归”的人数，嫌疑人或被告人则可能获得有利的结果。

　　当然，也存在一种情况，下线人数高于120人，而剔除那么几个下线人数，也没法降到“情节严重”以下，“剔除下线人数”的辩护，的确效果不大。湟源县人民法院（2017）青0123刑初46号案例即指出：“因本案中确实存在各被告人将自己的亲属及不知情的人挂名在该组织中，但仅是个别现象，根据相关刑事法律规定，传销组织人数达到30人以上且层级在3级以上的即可追究刑事责任，故上述情况不影响对各被告人的定罪量刑。”

　　二、裁判要点一：没有证据证明下线存在，应予以剔除。这需要从证据上加以审查。

　　1、廉江市人民法院2017粤0881刑初222号案例

　　“关于下线钟某清、黄某存、马某娟三人，在案证据中仅有被告人黄某某一人的供述证实该三人的存在，案中未有该三人的户籍资料、银行流水等，也没有其他上、下线之间能证实该三人的存在及其是否实际参与本案传销活动，应予剔除。关于被告人肖某春的下线肖某萍，仅有被告人肖某春在侦查阶段供述该人是其下线，但在庭审中对此予以否认，且案中也没有肖某萍的银行流水及其他上、下线之间能证实该人存在及其是否实际参与本案传销活动，应予剔除。”

　　2、宁县人民法院（2018）甘1026刑初63号案例

　　“经核查宋宁平下线人员中有8人系用两个手机号码、同一身份证注册两个账号，且有2人用两个账号均进行了投资，实质上系同一人，计算下线人数时应按一人论处，同时有2人既无姓名又无身份证号码，无法核实真实身份，也未进行投资，根据有利于被告人的原则亦予以剔除，即宋宁平直接或间接发展下线人员为177人。”

　　3、南通市经济技术开发区人民法院（2014）开刑二初字第00024号案例

　　“关于公诉机关指控被告人顾某、朱某共同发展下线人数71人，本院认为，其中部分人员系由已加入传销组织的人员以他人名义购买的份额，另有一部分人员未能得到两名以上证人的证言印证，从有利于被告人的角度，该部分指控参与传销人员应予以剔除，故本院认定被告人顾某、朱某共同发展下线人数为50人左右。”

　　4、临湘市人民法院（2017）湘0682刑初91号案例

　　关于公诉机关指控被告人梅某霞的下线为48人。经查，有证言的下线人数为34人，其他14个传销人员只有部分证人证明其参与了该传销组织，参与的时间、参与传销经营的数额等均无其他证据印证，故因证据不足，该14人不能认定为该传销组织的成员，应当从中剔除。

　　三、裁判要点二：一人占据多个下线名额，不应重复计算，予以剔除。

　　1、宁县人民法院（2018）甘1026刑初63号案例

　　“经核查宋某平下线人员中有8人系用两个手机号码、同一身份证注册两个账号，且有2人用两个账号均进行了投资，实质上系同一人，计算下线人数时应按一人论处，同时有2人既无姓名又无身份证号码，无法核实真实身份，也未进行投资，根据有利于被告人的原则亦予以剔除，即宋某平直接或间接发展下线人员为177人。”

　　2、吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302刑初339号案例

　　“对同一人证件号、姓名注册的多个账户不应重复计算，应予以剔除。故对被告人严某红、杨某凤的辩护人所提的对被告人借用他人身份证注册的账号及空位应予以剔除的辩护意见，本院不予采纳；对同一证件号、姓名注册的账号不应重复计算的辩护意见，本院予以采纳。”

　　四、裁判要点三：借用他人名义作为自己的下线，但没有实际缴纳相关费用以及参与传销活动，应当剔除。

　　1、钟山县人民法院（2015）钟刑初字第156号案例

　　对辩护人提出的林某甲发展下线的人数应剔除其以他人名义加入并支付费用的人数（李某甲、林某达、林某高、林某乙、钟某甲）的意见，因这五人由林某甲分别以其名义直接发展加入，且没有实际交纳相关费用及参与传销活动，应不予计入被告人林某甲发展下线的人数。对辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。

　　2、临湘市人民法院（2018）湘0682刑初269号案例

　　“关于被告人刘某燕的辩护人提出被告人刘某燕发展传销人员中借用他人身份证及虚拟挂靠12人，因其未实际参加活动，应予剔除的意见。经查，2010年1月至12月，李某林借名其妻刘某保，李某2借名其妻刘某香，李某6借名其妻黄某文，伍某1借名其妻周某1，李某1借名其妻张某玲，李某5借名其妻方某君各购买21份，刘某军借名何某勇、何某兵、黄某彪购买65份，李某2借名李某荣、刘某娇购买45份，李某6借名其妻刘某君购买了45份。该12人既未出资，亦未参加传销活动，应予以核减人数。该辩护意见予以采纳。”

　　3、揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑终170号

　　刘某花也供述其有用亲属的身份信息去登记成为会员，但其亲属没有参与传销活动。故对未实际参与传销活动的会员应进一步予以剔除。

　　4、泰安市中级人民法院（2016）鲁09刑终283号案例

　　经查，上诉人伊某华以亲戚朋友名义个人出资购买15个份额作为自己的下线，上诉人何某平以亲戚朋友名义个人出资购买10个份额作为自己的下线，上诉人伊某华、何某平并没有动员借用身份人员实际加入传销组织，被借用身份人员资金也没有被骗，因此上诉人伊某华、何某平借用他人身份个人投资部分不应计入其发展的人员数量。故上诉人伊某华、何某平及其辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

　　5、丽水市中级人民法院（2013）浙丽刑终字第193号

　　“华某英等14人系三被告人及楼某等会员在其不知情的情况下发展的会员，三被告人及其辩护人提出不应认定为传销活动人员的理由成立，予以采纳。”

　　五、裁判要点四：借用他人身份作为自己下线，将其作为计酬或返利的根据，获取经济利益或晋升，客观上扩大传销组织，社会危害性更大，不予剔除。

　　1、吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302刑初339号案例

　　“被告人借用他人身份证件注册的账号，由被告人实际操控，并凭借这些份额发展下线或组成金字塔状网络，以获取经济利益或晋升，这些会员账号在传销体系中承接上下，客观上又扩大了该传销组织的规模，使其更具欺骗性和社会危害性，依法应计入下线人员人数···故对被告人严某红、杨某凤的辩护人所提的对被告人借用他人身份证注册的账号及空位应予以剔除的辩护意见，本院不予采纳···”

　　2、张掖市中级人民法院（2016）甘07刑终141号案例

　　“上诉人关于一审法院将没有参与传销活动的虚拟人员全部剔除的上诉理由，经审查，上诉人所指的虚拟人员是指参与人员在该传销组织"发展下线越多，级别越高，返利越多"的诱骗下，参与人员为了提审级别或获得更多返利，以自己的亲朋好友的名义购买该传销组织所谓的"份额"，而自己并未实际参与传销组织的人员，虽然此部分人员并没实际参与，但对于传销组织的组织、领导行为而言，参与人员已经受骗，并且符合该传销组织以发展的人员数量计酬的传销模式。本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯公民的财产所有权，又侵犯市场经济秩序和社会管理秩序。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定，本案中被骗参与人员一个人替两个或三个人缴纳所谓的"申购份额"，有的被骗人员甚至是借高利贷替一家人"申购"参与，这种情况造成的社会危害性更大，故上诉人所提应将虚拟人员剔除的上诉理由于法无据。一审法院剔除部分虚拟人员不当，但二审对该部分事实认定的纠正不影响原审判决的定罪量刑。”

　　3、钟山县人民法院（2017）桂1122刑初133号案例

　　“辩护人提出在传销活动中被告人自己花钱购买的下线应剔除的意见，经查，在本案中，被告人花钱购买的下线均由被告人实际控制，并以此获得级别晋升，并不断谋取工资提成，在传销体系中起到承接上下、连接左右的作用。因此，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。”

　　4、昭平县人民法院（2017）桂1121刑初79号案例

　　“被告人郭某熙的辩护人提出郭远熙发展的下线人员中存在“挂单”现象，对“挂单”的人数应予剔除的辩护意见。经查，本案确实存在部分被告人使用他人身份、自己出资申购份额，即所谓“挂单”的现象，“挂单”份额由被告人实际控制，并凭借这些份额发展下线，以获取提成，成为晋升的重要依据，因此“挂单”的人数仍然是传销组织计酬或返利的依据，应当计入传销组织人数。对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。”

　　5、张掖市中级人民法院（2017）甘07刑终44号案例

　　“经查，"空拍"身份即虚拟人员，是指传销人员在该传销组织"发展下线越多，级别越高，返利越多"宣传口号的诱骗下，为了提升级别或获得更多返利，由本人出资以自己的亲朋好友的名义购买所谓"份额"，而自己并未实际参与传销组织的人员，虽然此部分人员并没实际参与，但对于传销组织的组织、领导行为而言，参与人员已经受骗，申购份额除本人获取返利外，其余被上线层层瓜分，符合传销组织以发展的人员数量计酬的传销模式。”

　　6、崇明县人民法院（2018）沪0151刑初79号案例

　　“按照“善心汇”的规则，“善心汇”的参加者必须通过在“善心汇”平台使用真实的身份信息注册才能取得加入资格。本案中，不能排除被告人借用他人身份证注册激活账户并发展为自己下线的情况存在，但这些注册账户的数量以及由此形成的上下线结构恰能充分反映传销活动的规模和社会危害程度，客观上起到了扩大传销组织规模、增加欺骗性的作用，被告人亦是旨在通过上述行为获取更多的非法利益。故对辩护人提出被告人借用他人身份证件注册且实际由被告人投资的账户数应予剔除的辩护意见，本院不予采纳。另查，尚未激活的账户不可能进行投资及让上线获取返利，不产生实际危害，故本院依法予以扣减。”

　　六、裁判要点三与裁判要点四之冲突及化解。

　　上述案例，存在争议的是“裁判要点三：借用他人名义作为自己的下线，但没有实际缴纳相关费用以及参与传销活动，应当剔除”，以及“裁判要点四：借用他人身份作为自己下线，将其作为计酬或返利的根据，获取经济利益或晋升，客观上扩大传销组织，社会危害性更大，不予剔除”。

　　笔者认为，裁判要点三符合刑法关于组织、领导传销活动罪的规定，裁判要点四以实质判断代替形式判断，有违罪刑法定主义原则。

　　《刑法》第二百二十四条之一的规定是：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的。

　　首先，“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的前提是“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级”。如果嫌疑人被认为为组织者、领导者，他会要求参加者缴纳费用。只是借用他人名义，他人并不知情，显然无法符合“要求参加者缴纳费用”的事实要求。

　　其次，这种情形与“裁判要点二：一人占据多个下线名额，不应重复计算，予以剔除”，存在异曲同工之处。这些情形下，下线都处于一个人的控制下，实质上是一个人的行为。而传销组织的扩大应当表现为传销人员的不断加入，而一个人的重复行为，显然不会扩大传销组织。

　　最后，扰乱市场秩序是传销犯罪的危害结果，所谓市场秩序，不是一个人的秩序，而是由众多市场主体构成的自由、公平交易、等价有偿的秩序。传销之所以骚扰市场秩序，就在于它让人做白日梦，躺着也能赚钱。单纯为了更多的计酬或返利，嫌疑人不惜借用他人名义，自己承担成本，属于对自己财物的处分，依然是原有的交易秩序，没有怂恿新的传销人员加入，原有的市场秩序没有发生变化。

　　七、结语。

　　通过上述案例和分析，笔者归纳了下列裁判要点：

　　1、裁判要点一：没有证据证明下线存在，应予以剔除。这需要从证据上加以审查。

　　2、裁判要点二：一人占据多个下线名额，不应重复计算，予以剔除。

　　3、裁判要点三：借用他人名义作为自己的下线，但没有实际缴纳相关费用以及参与传销活动，应当剔除。

　　4、裁判要点四：借用他人身份作为自己下线，将其作为计酬或返利的根据，获取经济利益或晋升，客观上扩大传销组织，社会危害性更大，不予剔除。

　　其中，裁判要点四与裁判要点三存在冲突，值得商榷。

（来源：黎智鹏刑辩）