迟延辩护案

案情：

　　聋哑人李某因盗窃同宿舍电脑被立案侦查，9月1日公安机关已传唤其调查后，并没有为其指定辩护人。11日公安机关持逮捕证将李某逮捕，并对其进行了讯问，但没有告知其有权聘请辩护人，时隔十天以后，又经过了三次讯问，才为李某指定了甲担任辩护律师。

问题：

　　如果本案被起诉，甲律师能否在庭审时主张，侦查机关在没有指定辩护的前提下讯问李某的审前供述不能作为定案根据？

侦查时间脉络：

　　9月1日   →   9月11日   →  三次讯问   →  9月21日

    传唤、讯问       

    逮捕、讯问                           

    指定辩护人

总体思路：

　　一、侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，可能违法；

　　二、侦查机关在没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述可能不属于法定的非法证据；

　　三、前述证据可能不可以作为定案根据；

　　四、辩护人可能可以在庭审时主张前述证据不能作为定案根据。

一、侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，可能违法。

　　关于犯罪嫌疑人委托辩护人的权利以及侦查机关对其该项权利的告知义务，《刑事诉讼法》第三十三条第一款前段规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人……”该条第二款前段规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十一条第一款前段规定：“公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人……”刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，是指强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，不包括传唤；而传唤则是指刑事诉讼专门机关使用传票通知犯罪嫌疑人、被告人在指定时间自行到指定地点接受讯问，是犯罪嫌疑人、被告人自动到案接受讯问。本案中，公安机关于9月1日传唤犯罪嫌疑人接受讯问，后于9月11日将其逮捕即对其采取强制措施：公安机关第一次讯问犯罪嫌疑人的时间系9月1日传唤之时，此时公安机关即应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。因此，公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人时起，始终未告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，系违法。

　　关于强制指定辩护，《刑事诉讼法》第三十四条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十四条第一款规定：“符合下列情形之一，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安机关应当及时通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派辩护律师：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；……”对该款之“及时”需要进一步明确其含义。根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第九条之规定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一没有委托辩护人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当自发现该情形之日起3日内，通知所在地同级司法行政机关所属法律援助机构指派律师为其提供辩护：……（二）盲、聋、哑人；……”以及《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第十二条第一款之规定：“法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者自收到通知辩护公函、通知代理公函之日起3日内，确定承办律师并函告公安机关、人民检察院、人民法院。”刑事诉讼专门机关自发现犯罪嫌疑人系盲、聋、哑人等法定情形之日起3日内通知法律援助机构为其指派辩护律师，法律援助机构自收到通知辩护公函之日起3日内确定承办律师并函告专门机关，即强制指定辩护的通知指派程序全程不得超过6日，是为前述“及时”之含义。本案中，犯罪嫌疑人于9月1日被公安机关传唤，始有权委托辩护人，此时公安机关已经知晓其系聋哑人且没有委托辩护人。故公安机关应当至迟于9月4日通知法律援助机构为其指派辩护律师，法律援助机构应当至迟于9月7日确定承办律师并函告公安机关，即指定辩护人应当至迟于9月7日得到确定。因此，公安机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，系违法。

　　中间结论：侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，存在程序违法。换言之，公安机关没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述系违法取得的证据。

二、侦查机关没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述可能不属于法定的非法证据。

　　论及某种证据是否可以作为定案根据，应当首先援用非法证据排除规则以检验之。因为法定的非法证据是为法规范所专门规定的最典型的应当排除之证据群，其规范最为丰富和集中，检索与援引最为快捷。故首先考察本案前述证据是否属于法定的非法证据。

　　根据《刑事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；……”本案前述犯罪嫌疑人、被告人供述是与物证、书证、证人证言和被害人陈述等相区别与并立的独立证据种类。关于非法证据排除规则，《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”对于该款前段规定的应当予以排除的证据，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条进一步作出定义：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条否定其证据能力：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”据此，我国刑事诉讼法规范定义的非法证据，即法定的非法证据，仅包括绝对排除的非法言词证据和裁量排除的非法物证、书证两大类，二者分别具有不同的成立要件，适用不同的排除规则，不得混用：犯罪嫌疑人、被告人供述须是采用刑讯逼供等非法方法收集的，才成立法定的非法证据，适用绝对排除规则；而并非如物证、书证，只需其收集不符合法定程序，即可成立法定的非法证据，适用裁量排除规则。

　　对作为法定非法证据的犯罪嫌疑人、被告人供述之成立要件中的“采用刑讯逼供等非法方法收集”之“等”需要作进一步解释，即尚需明确除刑讯逼供外采用何种其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也成立法定的非法证据。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条第一款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条第三款规定：“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条前段规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”第二条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条第一款规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”根据以上非法证据排除规范，可以归纳出使以该种方法收集得来的犯罪嫌疑人、被告人供述成立法定非法证据的刑讯逼供以外的其他非法方法须同时满足以下要素。（一）实质特征：违法程度和对犯罪嫌疑人、被告人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当；（二）行为方式：威胁、引诱、欺骗，殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁；（三）行为效果：使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受难以忍受的痛苦；（四）供述动机：犯罪嫌疑人、被告人被迫违背意愿供述。此外，还包括非法拘禁等非法限制人身自由的方法。然而，本案公安机关在未告知犯罪嫌疑人委托辩护人的诉讼权利，也未为其指定辩护人的违法程序中取得犯罪嫌疑人供述，虽然存在程序瑕疵，但系平和而无强迫地违法取证；犯罪嫌疑人亦未遭受痛苦，系自愿供述。换言之，本案公安机关的违法取证并不满足前述要素，故不属于使以该种方法收集得来的犯罪嫌疑人、被告人供述成立法定非法证据的刑讯逼供以外的其他非法方法。

　　中间结论：侦查机关没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述不属于法定的非法证据。这一中间结论在学理上也取得了相应佐证：“需要排除的非法言词证据，仅指通过刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的上述证据（注：指前述两类非法言词证据），至于讯问、询问过程中的程序瑕疵……下取得的证据，则不属于非法言词证据。”[1]

三、本案前述证据可能不可以作为定案根据。

　　法定的非法证据与应当排除的证据并不等价。事实上，法定非法证据仅为应当排除之证据的一部分，“证据系法定非法”仅为“证据应当排除”的充分不必要条件。具言之，我国的法定非法证据规定在《刑事诉讼法》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等法律文本中，如前所述，仅包括非法言词证据与非法物证、书证两大类；但《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在前述法定非法证据之外还规定了大量应当排除（包括绝对排除与裁量排除）的证据，详见第七十条、第七十一条、第七十五条、第七十八条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条、第八十九条至第九十一条、第九十四条等。这些证据并非法定非法证据，但仍须排除，不能作为定案根据。由此，对于侦查机关没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述，不能仅因其不属于法定的非法证据，就武断地得出其无需排除的结论；还须周延地论及在非法证据排除规则之外是否还有法规范单独规定其应当排除。

　　对于本案前述证据能否作为定案根据，实在法没有明确规定，但能够检索到规定事项最为接近或者说间接规定前述事项的条文。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：……（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”本案前述犯罪嫌疑人供述即表现为讯问笔录，且由公安机关始终未告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，可推知本案讯问笔录亦没有记录告知被讯问人相关权利，故本案前述证据能够适用该条规定。

　　然而，该条适用于本案的问题在于，本案公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人进行首次讯问时起，始终未告知其有权委托辩护人，直到9月21日为其指定辩护人，此一期间内先后进行了五次讯问，相应形成了五份讯问笔录；然而，该条仅明文规定首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，应当裁量排除。那么，该条是否应当依其字面解释为仅“首次”讯问笔录存在该瑕疵的应当裁量排除？若专门机关的多次讯问始终未告知因而也未记录告知被讯问人相关权利和法律规定（如本案情形），那么是否仅裁量排除“首次”讯问笔录，而对其后的讯问笔录不予排除？要作出妥当的解释，必须寻求该条的规范意旨。实际上，该条证据排除规范系以《刑事诉讼法》及其相关解释规定的专门机关首次讯问时应当履行的告知义务为根据。《刑事诉讼法》第三十三条第二款前段规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十一条第一款前段规定：“公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人……”据此，前述待适用的证据排除规范之所以规定首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，应当裁量排除，意在强调专门机关于首次讯问时就应当履行告知义务，不得延宕。换言之，这一规定是为督促专门机关依法及时履行告知义务。根据目的解释，该法规范应当理解为若专门机关于首次讯问时未履行告知义务，则在其后的讯问中应当补充履行，从而尽可能地救济被讯问人已遭受损害的诉讼权利；绝不能理解为首次讯问时未履行告知义务，则该义务消灭，在其后的讯问中也不再需要补充履行。否则便是宽纵专门机关一错再错，持续损害被讯问人的诉讼权利，而不予纠正和补救。因此，若专门机关的多次讯问始终未告知因而也未记录告知被讯问人相关权利和法律规定，那么对该瑕疵程序中取得的全部讯问笔录都应当裁量排除，直到专门机关补充履行告知义务，该程序瑕疵得到纠正。切不可机械地将该条文解释为仅“首次”讯问笔录存在该瑕疵的应当裁量排除。本案中，公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人进行首次讯问时起，始终未告知其有权委托辩护人，直到9月21日为其指定辩护人。应当认为此一期间内的全部五次讯问笔录均因存在前述程序瑕疵而应当裁量排除，即经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。然而，本案公安机关在前述期间不但没有告知犯罪嫌疑人相关诉讼权利，也没有及时为其指定辩护人。对前述告知义务履行的瑕疵，不可能通过重回应当履行告知义务的讯问当时重新履行的方式回溯地予以补正，也并不存在合理解释的空间。

　　中间结论：本案前述证据应当予以排除，不得作为定案根据。

四、辩护人可能可以在庭审时主张本案前述证据不能作为定案根据。

　　尽管本案前述证据不得作为定案根据，但并不意味着该主张可以由辩护人在庭审时提出。尚须对该主张提出的主体要件和时间要件进行考察。

　　关于提出主张的主体要件，根据《刑事诉讼法》第五十六条第二款前段之规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除……”辩护人适格。关于提出主张的时间要件，相关刑事诉讼法规范先后作出了不同规定。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条第一款之规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”辩护人在庭审中提出有关主张的，与开庭审理前提出导致的诉讼效果相同，法庭均应当先行当庭调查，并不存在程序上的附加环节以及法庭的裁量空间。但该条已经被在后规范修改。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十三条第二款前段规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出。”第二十九条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十七条第一款对此作出了相同规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。”根据该在后有效规范，辩护人在庭审中提出有关主张的，不再直接和必然导致法庭先行当庭调查的诉讼效果；而是在程序上附加要求辩护人说明理由，且其后赋予法庭裁量空间，即经审查对证据收集的合法性有疑问的，才应当进行调查，否则应当驳回申请。不过，该条关于提出主张的时间要件之规范的变化，对于本案并不产生关键影响。具言之，该条规定法庭审查的内容是证据收集的合法性，而非辩护人对于其在庭审中而非庭审前提出有关主张所说明的理由。换言之，法庭并不能仅因辩护人说明的理由而驳回其申请，辩护人说明理由仅具有程序意义。本案辩护人在庭审中提出有关主张时，完全可以说明理由。至于法庭对证据收集合法性的审查，如前所述，对于本案前述证据，公安机关存在程序瑕疵，确系违法取证，经辩护人主张与法庭审查，可推知法庭会对证据收集的合法性产生疑问，从而应当进行调查。

　　中间结论：辩护人可以在庭审时主张本案前述证据不能作为定案根据。

　　结论：本案中，甲律师可以在庭审时主张，侦查机关在没有指定辩护的前提下讯问李某的审前供述不能作为定案根据。

[1]引自陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第194页。

来源：微信公众号|应用刑事法学