导语：肖律师在办理某网络诈骗案中，检察院在开庭后又补充了一些公安机关收集的证据材料，而且还附有公安机关的《情况说明》，如何对这个《情况说明》进行质证与辩护，里面是一门大学问。

质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性等发表意见

第一，公安机关在《情况说明》中予以解释“JQ大片后台服务器己停用，现无法对其功能、作用、运行数据进行测试。”故本案并未调取到“JQ大片”APP的相关原始证据，无法与被害人提供的视频截图进行比对，不能证明被害人提供的视频截图系来源于涉案APP。

第二，本案公安机关从扣押的H某、S某等人的手机、电脑中提取的相关电子数据，目的在于证明涉案APP网址、推广方式、涉案数额等相关事实，但是上述证据并未经被告人签字确认，无法确定提取过程的合法性，所收集的数据真实性存疑。

第三，《情况说明》所涉谢某等人的询问笔录，并未提供观影网址、涉案APP截图等证据，不能证明其是在“JQ大片”软件上进行观影，不能证明与本案的关联性。

第四，《情况说明》以“被害人Y某、L某、G某、Z某等人提供的手机屏幕截图显示播放的软件名称为“YB影视”。因被害人M某登陆了“8ba4g．cn／146／index7．htm1”的域名后被诈骗，截图上有显示被播放软件为“JQ大片”，被害人G某报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“8ba4g．cn／146／index7．html”的域名后被诈骗，截图上有“YB影视”的字眼，显示播放软件名称为“YB影视”，被害人M某、G某均登陆同一域名被诈骗，因此“JQ大片”、“YB影视”为同一软件。”

但是上述”被害人“提供的截图中，虽然部分页面有显示“JQ大片”“YB影视”等字样，但能够显示网址的那一页均未显示“JQ大片”“YB影视”等APP名称；同时涉案的11名被告人在第一次开庭时，均否认“YB影视”相关截图与本案有关，故即使“被害人”提供了上述截图，本案现有证据仍不能证实该等证据的关联性，不能作为认定案件事实的依据。

第五，《情况说明》强调被害人Y某、L某、Z某等人提供的截图中，包括“永久使用上万部完整版视频 上万部完整版图集”“最后一次，绝不墨迹”“升级最牛通的黑金会员 黑金会员永远有效每日更新”等宣传方式，目的在于证明涉案APP没有提供完整视频，从而涉嫌诈骗罪。

但是《情况说明》前已述及“JQ大片后台服务器己停用，现无法对其功能、作用、运行数据进行测试。”故本案并无涉案APP的相关原始证据，无法与上述被害人提供的视频截图进行比对。本案现有证据无法确实充分的证明，上述带有诱导性质的视频截图确系来源于“JQ大片”APP，上述证据依法不能作为定案依据；

退一步说，即使办案机关强行认定上述截图与本案有关，但本案现有证据足以证明，涉案人员在用户充值后确实提供了可以观看的视频内容，即使没有达到“完整视频”或者是用户想要看到的程度，但不能否认涉案APP确实履行了观影服务，即使认定为民事违约或者民事欺诈，也不应定性为诈骗罪。

第六，《情况说明》中以“被害人提供的手机屏幕截图中无发现该软件有退款相关链接”来证明涉案软件不存在退款通道。但本案收集的涉案APP截图属于少数几个“被害人”提供、真实性存疑；且部分没有网址、不能证明与JQ大片APP关联性的截图，不能作为认定案件事实的依据。同时不能以少数被害人提供的部分截图中没有显示退款通道，即否定全案均不存在退款通道的事实。

第七，《情况说明》以H某等涉案人员QQ聊天记录中，没有讨论其他游戏等业务，即认定涉案银行流水全部属于JQ大片APP的涉案流水无疑是以偏概全，在涉案人员已经做出辩解的情况下，混淆了控辩双方的证明责任。

办案机关援引司法解释，意图证明涉案账户中的流水，全部与诈骗行为有关。但是该司法解释的适用前提是诈骗行为、危害结果、因果关系皆有确实、充分的证据予以证明，同时认定涉案数额的“被害人陈述、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据”亦要经查证属实。

换言之，该司法解释应是在其他构成要件要素皆明确的情况下，仅适用于数额的认定，而不能以该司法解释来降低全案其他待证事实的证明标准。

具体到本案而言：

首先本案被害人提供的证据，不能确实充分的证明其是在涉案APP上进行观影；其次，根据H某2017年12月19日讯问笔录：“我不清楚D某是否还有没有和该公司QH创势）合作什么，我没有去看转账流水记录，不清楚转账的钱是否包括D某私下和该公司的其他款项。”

S某的供述：“（深圳市H科技有限公司的主要业务？）主要是做游戏推广的业务。”（卷2P133）

D某的供述：“公司的其他业务也有打到我这张银行卡。”（卷2P186）

由此可见，本案不能排除D某与Z某之间存在其他事项转账往来的可能性。同时“H公司”亦有其他如游戏推广的经营业务，不能排除办案认定的涉案数额有属于其他合法业务来源的可能性。

公安机关在未对上述事实进行核实的情况下，亦无法与Z某就涉案流水进行调查核实，简单的以涉案人员QQ聊天记录中没有涉及其他业务，就对涉案人员的上述辩解予以否定，无疑是混淆了控辩双方的举证责任，实质是要求在押的被告人自证无罪。

综上所述，由于本案没有确实、充分的证据证明涉案人员实施了诈骗行为、以及涉案银行流水与本案的关联性，本案不能简单依据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅<关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见>》之规定，对涉案数额进行笼统的认定。

首发：微信公众号“金牙大状”