一、集资款是否用于生产经营活动或二者之间是否成比例，是判断“非法占有为目的”的标准之一

　　在集资诈骗罪案件中，改变定性为非法吸收公众存款罪是努力的方向。两个罪名的核心区别即在于对集资款有无“以非法占有为目的”。司法实务当中，往往通过客观事实去推定有无“以非法占有为目的”。

　　例如，2011年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定犯罪嫌疑人或被告人具有“以非法占有为目的”。

　　从投资人交付资金、集资者收取资金到集资者运用资金，这些资金去向往往反映在账面上。那么，该如何具体地判断资金用于生产经营？将资金用于发工资，是否一定属于“资金用于生产经营活动”？本文结合法院案例进行简要的分析。

二、借新还旧，不属于“资金用于生产经营活动”

　　法院案例将偿还以前的借款的集资行为和生产经营活动区分开来。

　　例如，被告人丘某某涉案的绝大部分款项均是用于归还之前的借款及利息，并未用于公司的生产经营活动。（案例来源：龙泉市人民法院（2014）丽龙刑初字第99号）

　　还比如，佳盟公司、闫某某非法集资20余亿元，集资款项主要用于还本付息及支付非法集资费用，实际用于生产经营仅1亿余元，与非法集资规模明显不成比例。（案例来源：江苏省高级人民法院（2015）苏刑二终字第00038号）

　　这里的“生产经营活动”，从文义上，应理解为“实体经济”。如果集资人只是因为欠钱，然后借新还旧，并没有投入到实体经济中，这一行为无益于实体经济。新的借款行为，必然又会导致另一个“新的借款行为”，根本无法生产效益，无法创造的新价值，无法弥补亏空。

　　这种情况下，集资者没有作出过“努力”，没有通过实体经济创造新价值的方式，将以前的缺口填上，反而这个缺口越来越大，越来越多人得不到清偿。

三、虽然有部分集资款用于房租、支付工资，但从整体上看用于借款、返息、购买房款，不是用于生产经营活动

　　有一则案例即指出：从亚赢公司资金看，本案吸收金额932.8万元，返息约40万元、借款黄山公司30万元、房租40余万元、购房款约200万元，支付工资、提成等，根本没有具体的生产经营活动（案例来源：杭州市下城区人民法院（2016）浙0103刑初93号判决）

　　房租、工资是公司运营的必需条件。但是，这不是公司的核心。房租、工资，也是在公司能够生产经营的条件下，才可以得以支付。所以，还要看集资款有无用于公司的涉及生产经营的核心业务上。

四、项目集资款流向支付工资、还本付息、其他项目等，案发后能够归还大部分资金，不能认为没有用于生产经营活动

　　有一则案例即指出：天堂鸟、参天树两个项目集资14472.30万元，已归还集资参与人本金10071.70万元。浩州公司二期项目4757.14万元，尚有1304.44万元未归还。集资款账户中资金流出具体包括支付工资、还银行本息、双鸿公司退本付息、环宇虹源农业用款、私人借还款等，证明杨某某集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的证据不足。（案例来自：南充市高坪区人民法院2016川1303刑初223号刑事判决）

　　仅有支付工资、支付日常经营活动的借款，并不能证明集资款用于生产经营。更重要的是集资款用于公司核心实体经营活动。从事后来看，公司能够将大部分借款偿还投资者，即使存在一部分用于个人借款、还本付息，也能够避免“集资款没有用于生产经营活动”。

五、集资款去向不明，“集资款用于生产经营活动”存疑，但作不利于被告人的推断

　　有案例指出：在获取集资款后，曹某除将少部分资金用于放贷给他人，并无证据能够证实其将集资款用于其他生产经营活动，也无证据能够证实曹某所经营的放贷行为与所筹集的资金存在对等规模，更无相关会计帐册记录筹集资金的具体去向和明确用途，致使集资款无法返还，给被害人造成重大经济损失。（上海市宝山区人民法院（2018）沪0113刑初1569号判决）

　　这就引出一个问题：集资款是否用于生产经营的举证责任由谁承担。从上述案例看，“去向不明”的不利后果由被告人承担，并不适用“存疑时有利于被告人”原则。可见，存在集资款去向不明时，要证明“集资款用于生产经营活动”这一点，被告人要付出更多努力。

六、没有证据证明公司生产经营活动，无法作出生产经营活动与集资款比例之比较，作有利于被告人的推断

　　另一则案例则指出：公诉机关认定“被告人集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，但并没有提供任何账本或是其他能够用以证蓝某资公司生产经营情况的报表或记录，在没有证据证实的情况下，对“非法占有的目的”难以认定。（案例来自：景德镇市中级人民法院（2017）赣02刑终53号刑事判决）

　　与上一个案例不同，这里是检察院没有证明公司生产经营状况。因此“资金去向不明”不利于被告人的适用，应该还有一个前提，即检察院已经证明公司生产经营活动没有收到过集资款。然后，检察院查不清楚资金流向，就把“去向不明”的举证责任抛给被告人了。

七、从财务报表看，项目成本远远大于集资规模，否认“生产经营活动与集资规模不成比例”

　　即使可以证明集资款用于生产经营，还要看生产经营要不要用这么多钱。如果生产经营规模很小，只是一条“蛇”，却想要吞下一头“大象”，那么就要掂量一下，就要看这条“蛇”吞下“大象”后，一定会噎死，就不会继续生存下去，“大象”也是有去无回了。

　　最直接的方式是，通过对比财务报表里的成本、现金流量表里的资金流和集资款，就可以看到，这条蛇能不能吞下这头大象了。

　　例如，环宇虹源公司在2013年1月至2015年12月期间支出的成本费用（8697万元）大于项目集资金额（7384.80万元），归还借款4294.20万元，并不存在“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的情况。（案例来自：南充市高坪区人民法院2016川1303刑初223号刑事判决）

　　但是，在下面这个案例则是“蛇不足以吞象”了：诸暨市恒天副食品有限公司所经营的产品大部分为价格较低的普通酒水饮料，送货单的销售额在7万元左右，经营收入明显不足以偿还被告人石惠珍上达千万元的集资款本息。（诸暨市人民法院（2016）浙0681刑初688号判决）

八、结语

　　集资款是否用于生产经营活动，与集资款是否与生产经营活动成比例，其实是同一个问题，落脚为集资款有无流入到实体经济之中。金融活动要服务于实体经济，只有实体经济才能够创造更多的价值，才是金融活动的基础。

　　从实务案例来看，案发后能够偿还大部分借款，是否认“以非法占有为目的”的最有效论点。如果大部分资金还是在玩“借新还旧”的金融游戏，终有崩盘的那一天，遑论资金用在生产经营活动之上。落实到公司核心的实体经营业务上，最便捷的方式是通过会计报表判断项目成本与集资款有无匹配。

（来源：黎智鹏刑法评论）