一、案情简介

　　公诉机关指控：被告人陈某系淘宝、天猫网店的经营者。自2013年开始陈某为提高网店成交量而雇请他人通过虚假交易进行“刷单”，并因此组建了多个QQ群和微信群。2014年开始，陈某以网店经营需要资金为由，在上述QQ和微信群中鼓吹其成功的商业赢利模式及良好的信用，以2.8％至5.8％的高额月息，吸引群内刷单人员及他们介绍入群的朋友、网友以刷单押款的方式对其进行投资，并承诺保本付息及赠送礼品。被告人陈某在收到88名报案人投资款共2434余万元后，未实际将资金用于淘宝网店的经营并赚取利润，而是采用“借新还旧”的方式维持本息的兑付。2018年4月，被告人陈某以生意经营不善为由宣布兑付，并躲避投资人的追偿。经审计，截止案发前的2018年5月18日，被告人给88名报案人中的49人造成经济损失（净亏损）累计人民币712余万元。公诉机关认为，被告人陈某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，应当以《刑法》第192条的集资诈骗罪追究其刑事责任。

　　被告人承认自己向社会公众非法吸收公众存款的违法性，对在案司法会计鉴定的相关意见不持异议，但辩称其没有实际获利，没有携款潜逃，没有挥霍集资款，因而不具有诈骗的主观方面，辩解其不构成集资诈骗罪。

　　二、辩护难点

　　广东格昂律师事务所薛潮平、广东守静律师事务所章美俊两位律师接受委托后，针对起诉书的指控内容，仔细查阅了数十册卷宗材料，在结合会见过程中被告人的相关辩解情况，对此案进行了初步会诊，深感介入此案的刑事辩护工作责任重大。如果罪名成立，即使被告人具有投案自首这一法定情节，其量刑结果也应在十年以上有期徒刑。案件办理初期，辩护人陷入的辩护困境主要体现在以下几个方面。

　　1-认定集资诈骗罪所依托的部分事实清楚。起诉书指控被告人在集资过程中向众多集资参与者承诺保本付息，且向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50％以上的高回报率，在四年多时间内向公社会众募集资金数额特别巨大，当经营出现亏损时继续融资，“拆东墙补西墙”，最终给众多集资参与人造成巨额损失、无法退赔的事实客观存在。而承诺保本付息、以高回报率集资、经营亏损严重后继续集资，在司法实践中通常被认定为以非法占有为目的、使用诈骗方法非法集资。

　　2-司法机关有可能结合案卷材料，认定被告人“明知没有归还能力而集资”、“集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”继而认定其“具有非法占有为目的”。被告人在庭前笔录中多次供述，其先后集资的2434万余元，一部分用于生产经营，一部分用于偿付集资参与人的本息，还有一部分用于网络经营平台的广告投入。其中案发前的四年多时间内，付给集资参与人的利息高达1600余万元，经营亏损与广告投入达几百万元。

　　3-本案被告人的集资过程中的确存在“以新还旧，以后还前”之情形。而以新还旧通常也可以被初步断定最终不具有归还能力。司法实践中的大量判例显示，司法机关将被告人后期所集资金主要用于前期本金和高额回报的情形，直接推定为“以非法占有为目的”。

　　4-尽管本案中被告人辩解其不存在携款潜逃、揮霍、滥用或用于违法犯罪活动，并未从集资行为中获利，但司法机关认定被告是否具有以非法占有为目的，并不以是否获利为唯一标准，而是更容易关注的重心聚焦到被告人是否将集资款加以“毁灭性处置”这一要素性事实上。

　　三、突围路径

　　辩护人通过对案情细节的全面梳理，结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关司法解释与学理观点，认为公诉机关指控被告人陈某构成集资诈骗罪的相关事实认定不准确，从我国刑诉法所确立的证据裁判原则审视，起诉书认定的部分事实存在偏差。如果单从刑法角度去论证本案被告人的主客观方面略显单薄，仅从司法解释关于“以非法占有为目的、以诈骗方法集资”的法律适用条件去作简单套用，则很难体现维护当事人合法权益、维护法律正确实施的辩护效果。因而有必要从程序法与实体法的双重视角，去说服审判机关改变公诉机关的指控罪名，以《刑法》176条之非法吸收公众存款罪对被告人定罪量刑。如是，则被告人的量刑期间则为有期徒刑三到十年之间。

　　辩护人经过深度思考，并对该集资诈骗案件所涉的刑法理论及刑诉法中事实认定的相关证据规则问题加以深入研判，最终确立了如下辩护思路。

　　1-事实认定是法律适用的基础，必须对公诉机关指控的相关事实从证据采信、证据审查判断规则的诉讼法层面，加以全面审视，去伪存真。本案中的被害人陈述、被告人供述与鉴定意见中部分内容是否具有可采性，如何审查判断，是辩护人在质证阶段需要重点阐述的目标。

　　2-刑事诉讼中，证明被告犯罪的证明责任主体为公诉机关，如果公诉机关不能以“确实、充分、排除合理怀疑”的证明标准证明被告有罪或罪重，人民法院应当基于疑罪从无、疑点利益归于被告等诉讼原则作出有利于被告的裁判。本案中虽没有充分证据证明被告人将集资款主要用于生产经营，但被告人的供述与辩解、司法会计鉴定意见均显示，被告人自辩“将吸收资金主要用于网店经营活动”的可能性（合理怀疑）不足以排除。

　　3-被告人陈某虽造成了众多集资参与人的巨额损失，但从其对投资人的返利数额大于集资数额、集资时间较长且始终坚持兑付集资人本息情况来看，如果认定其具有诈骗的故意，则与经验法则与生活常识不符。因而有必要从经验法则与证据认定的关系上入手，论证被告人的主观方面。

　　4-刑法层面，需重点论证“以新还旧”与“以非法占有为目的”之间的逻辑联系，以及立法、司法对“以新还旧”现象的刑法评价。

　　四、辩护词节选

　　2019年5月27日，此案在深圳市中级人民法院公开开庭审理。二位辩护人当庭发表了五个方面的辩护意见。现将辩护词的主要内容披露如下。

审判长，审判员

　　通过刚才的法庭调查，结合本案现有的证据材料，我们二位辩护人认为：公诉机关指控被告人陈某向88名集资参与人在四年间共非法融资人民币24347548元、案发前累计返还本息人民币24942371元，造成其中49名被害人7129557元净亏损这一基本事实不持异议。辩护人据此认为，被告人陈某违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金，客观上扰乱了金融秩序，建议对其以《刑法》第176条中的非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

　　公诉机关对本案的被告人陈某以《刑法》第192条的集资诈骗罪进行刑事追诉，面临着事实认定与法律适用两个层面的困境。下面，辩护人对照本案的事实证据，结合公诉机关的起诉书与公诉意见，发表以下辩护意见，请合议庭在定罪量刑时参考。

　　（一）公诉机关指控陈某集资诈骗的三处事实存在偏差。

　　1-起诉书指控：2014年起，陈某在微信和QQ群中鼓吹其成功的商业赢利模式及良好的信用，吸引刷单人员及其介绍的朋友、网友对其进行投资。其中的“鼓吹”，与事实不符。

　　“鼓吹”一词在此语境下，所强调的是陈某以夸大其辞、虚构投资项目等方式为非法集资造势，其实质是融资者的虚假宣传致使投资者陷入错误认识。而本案中众多被害人的融资活动，却是基于被告人陈某前期经营积累的商业信誉。

　　A-从投资者的组成分类来看，主要由对陈某的个人信誉持肯定态度的客户组成。据陈某的供述，“这些投资者，绝大多数都是之前和我做刷单生意的人，经人介绍而加入聊天群的投资人大概占10％至20％。”（侦查卷20，第4-6页）据本案的证人林某证实，“QQ群里的投资者，大多数都是帮陈某刷单的，后期QQ群才开始宣传押款为主，一些投资者也都是亲戚朋友介绍”。（侦查卷21，第3-6页）B-投资者最终决定投资，并非源于陈某的宣传，而是其依约兑付的口碑。

　　对于这些大部分的投资熟客而言，2011至2012年间，其就与被告人陈某之间存在“刷单赚佣金”的交情，后来参与“拍单押款”自然是基于对陈商业信誉的肯定；而那些经人介绍参与投资的少量客户，凭借的是亲友的推介，这一推介依托的也是陈某的商业信誉。这些投资者在交付融资款前，不仅要对被告人的资信进行仔细判断，还要亲自对被告人的兑付实力进行实证考察。正如被害人贠明军所言，“2015年同事告诉我，有个群是做淘宝刷单的，每月有高额的佣金返还，而且可以一次性拿回本金，我就于10月底自己进了群，我就一直在观察，里面有二百多人，有好多佣金收到的消息，私底下我的同事也说按时收到了佣金，我就在半个月后开始刷单。”（侦查卷2，第37-40页）C-被告人非法集资的社交工具管理员林某也参与了投资。

　　作为被告人陈某的身边人，融资QQ群、微信群的管理人、集资台帐的统计人，她对陈某的日常兑付能力及诚信度知根知底，而她本人及家人也参与了刷单，案发前尚有65万元本金尚未得到尝付。（侦查卷2，第101-107页）被告人自己的员工见有利可图，不仅自己投资，家人朋友也跟着投资，那么她是听信了陈某的鼓吹吗？显然不是。

　　2-起诉书指控陈某为吸引投资人群的目光，开出了2.8％至5.8％的高额月息，违背了证据裁判原则。

　　A-根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第104条之规定，证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。就本案非法集资所依托的利息来看，本案所有的被害人仅提到2.8％与3.3％，而被告人陈某谈到了2.8％，3.3％与5.8％。从证据补强规则来看，光有被告人供述无其他证据印证这5.8％，因而这5.8％属于孤证，不应认定。口供补强规则要求，如果运用口供作为证明被告人证明有罪的证据，必须有其他证据补充证明口供的可靠性。

　　B-单从2.8％与3.3％这两个数值存续的时长来看，2.8％是平时，3.3％是过年期间的两、三个月。无论是被告人供述还是被害人报案陈述，均对这一事实予以肯定。

　　C-给定的利息周期为33天，如果按此周期计算月息，被告人非法集资的月息只有2.5％至3.0％，与法律允许的民间借贷利率不相上下。

　　根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融活动中有关问题的通知》之规定，承诺在一定期限内还本付息或给予回报，是认定非法集资的一个重要特征。非法集资（无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗）都存在承诺资金回报，都可能存在以高回报率为诱誀之情形。因此，不能以此节事实作为指控被告人在集资活动中采取了诈骗方法的依据。

　　3-起诉书指控陈某收到集资款后，未实际将资金用于淘宝店的经营并赚取利润，也与本案的多重事实相矛盾。

　　A-这一认定有违常理。

　　被告人作为具有三四家经营实体，既没有将集资款用于挥霍或非法活动，也未携款潜逃，在长达四五年的时间内，就是什么也不做，就是玩以新还旧，自己却要承担利息，并向其发放礼品。这一指控有违常理。检控机关也未查明陈某何时开始未将资金用于生产经营，而是笼统地指出，明显与事实不符。也不存在虚构集资用途的情形。

　　B-本案的司法会计鉴定表明，陈某所集资金中，有部分明确指向了生产经营。

　　在卷的广东万隆司法会计鉴定所司法鉴定意见书第6页，“涉案一级帐户用于吸收存款的三个支付宝帐号资金流水情况”显示，陈某用于淘宝交易（日常经营资金往来）收入达974多万，支出达225万；用于生产经营合理支出的贷款往来中，收入为180多万，支出为225万多；此外还有是有往来帐多笔，无法根据交易记录确定资金属性，这些资金收入为238万多，支出则为1945万余元。辩护人认为，既然不明往来流水中，多处的交易记录显示“对方帐户为空白”，不能排除其为用于生产经营投资的合理怀疑。被告人陈某及其前妻黎美兰证言均提及，2015年7月，陈某投资了陈海利的手机生意。（卷2第134-136页）C-被告人的多次供述包括今天的法庭调查均表明：在案发前，被告人陈某经营了三家网店，一家是淘宝上的柏欣数码，还有两家天猫店分别为百汇达数码、韩健旗舰店，2017年之前，三家店都是盈利的，可以正常支付投资款与利息。（公安侦查卷20第4-6页）由此可见，案发前被告人用于生产经营的资金占比较大。被告人在讯问笔录中还指出，单就直通车广告这一项，每天就需支出30000元。

　　D-被害人的陈述也提到了陈某具有投资生产经营的条件。如证人谈到其经营的港货店，柏欣数码，百港达科技，小蜗牛数码。被害人在报案材料中还提供了平台交易记录，发货收货记录，产品交易广告等信息。既然有交易平台，既然存在运营成本，公诉机关全面否定被告人的生产经营行为，明显与事实不符，关于此节指控不能成立。

　　E-检控机关没有就被告人集资款的具体去向进行全面调查。讯问笔录中提到了集资款去向，但未能调取到淘宝、天猫商铺的交易数据。不能排除被告人将融资款主要用于生产经营的可能性。

　　（二）起诉书指控陈某“使用诈骗方法非法集资”，证据不足。

　　1-关于被告人陈某是在经营亏损还是盈利的背景下进行非法集资的争议。

　　本案在卷宗材料中，几乎所有的报案人都谈到了同一个场景，那就是：在2018年的4月，陈某不能兑付到期本息时，曾向集资者说，做网店始终是亏损的，这几年亏损了很多钱，所以还不上钱了。因而，被害人普遍认为，你既然做生意都是亏损的，为什么还要来向我融资，这不是诈骗吗？而实践中，司法机关也把没有偿还能力作为非法占有为目的之客观方面加以考量。

　　辩护人认为，两个方面的理由可以作为抗辩依据。一是陈某有没有像被害人所说，始终是亏损的？这一事实需要结合全案证据加以甄别。本案有没有其他证据能证明陈某的经营始终是亏损的？没有。有没有证据证明自什么时候开始亏损？也没有。被害人指证其没有还款能力的情况下非法集资，所依据的仅是陈某在四面楚歌之时的一句托辞。辩护人认为，这是陈某在无法面对债主逼债之际，想出的权宜之计。另一方面陈某的经营呈盈利状态的证据也有在卷体现。“2017年之前，三家店都是盈利的，可以正常支付投资款与利息”。（陈某供述，公安侦查卷20第4-6页）这一说法表明，涉案的三家网店并非始终在亏损，且这一说法与被害人的指证之间存在无法排除的矛盾。

　　2-应将亏损状态下的融资与明知没有偿还能力相区分。

　　为什么亏损就不能融资？法律上有没有说你做亏损了，就不能借钱，借钱还不上就是诈骗？衡量的标准在于你有没有融资盈利的信心与行动，而不是亏损就是没有偿还能力。对此，司法实践中总结的审判经验认为，在个人投资已巨额亏损并无力偿还先前出资人的情况下，行为人仍在继续以诈骗方法扩大集资，可以判定为非法占有目的。而本案中，即便出现亏损经营，也不能认定被告人在彼时就一定没有偿还能力。实际上，被告人一边经营一边还本息的时间跨度长达四、五年之久。

　　3-众多受害人的多份类似指证，不能产生相互印证的证明效力。

　　本案的多位受害人在听到陈某辩解不能归还集资款本息的虚假原因后，纷纷借此节事实指证其存在诈骗行为。辩护人必须指出的是，虽然关于此细节的证据数量较多，但他们既是传来证据，又是间接证据。从证据法的角度来看，其证据管道并不是独立的，因而，不能认为这几十个被害人的言辞证据相互印证。

　　4-在集资不能归还这一法律事实发生后所讲的假话，不应认定是“以诈骗方法集资”。

　　2018年4月，被告人陈某在无法兑付报案人本息后，谎称说老家有房子，说香港有公司，说有一批货被海关扣押，让大家不要急，云云。经公安侦查，这些借口子虚乌有。这在法律上如何评价？我们不难发现，被告人陈某讲这些话的时候只有一个目的，那就是在2018年资金链断裂后，为了应付债权人的追债，编造谎言以求脱身。我们在这里要注意一个时间点，就是在2018年4月，他才讲的这些话。没有证据表明，他此前为了融资讲了这些话。集资诈骗，必须是在非法占有为目的的主观支配下支配的犯罪行为，事后骗人则未必是诈骗。并非所有的“讲假话”都是诈骗行为的组成部分。2018年4月，公诉机关指控的非法集资活动已经结束。因而，不能仅根据陈某事后的辩解，认定其以诈骗方法非法集资，而是要根据综合证据，综合作出认定。

　　5-陈某的行为也不符合诈骗罪的基本构造。

　　在对诈骗方法进行理解与适用的时候，应遵循实质主义的概括式规定。集资诈骗罪作为一种特殊的诈骗罪，与诈骗罪具有相同的构造：行为人实施欺骗行为--使对方陷入认识错误--对方基于认识错误错误处分财产--行为人或第三人取得财产--被害人遭受损失。所谓以诈骗方法集资，必须要是受害人基于犯罪人的欺骗行为而作出处分财产的决意，如果行为人并不是基于欺骗而处分财产，则不能认定。

　　本案中的被害人将财产交由陈某，是基于什么？是保本付息？陈某集资的用途被害人事前了解，是投资网店、手机生意，其经营风险无人不知，投资有风险是生活常识。辩护人认为，正是被告人的商业信誉与利息诱惑。被害人将资金交与被告人之际，谁都明白即将面临的是一场博奕。有人因此获利，有人因此亏损。据被告人供述，参与集资的人共有三、四百人，集资额达2000多万，但真正遭受损失的只有49人。大部分集资者没有损失。由此可见，指控陈某以诈骗方法集资，不能令人信服。

　　（三）认定被告人陈某的集资行为具有“以非法占有为目的”没有事实与法律依据。既不能根据不能还款就认定诈骗，也不能根据被告人单方辩解就加以认定。

　　1-推定缺乏基础事实。

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，有八种情形可以认定为非法占有为目的。被告人既不存在挥霍、携带集资款逃匿、用于违法活动，抽逃转移资金，隐匿消毁帐目，拒不交代资金去向，逃避资金返还的情形，真正能与非法占有沾边的，或者说法律适用能够依托的只有第一条，即集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。检控机关未能调取相关证据，理应从有利于被告的原则，对本案作出审查判断。

　　2-推定可反驳：

　　A-从生活经验法则层面判断。

　　从被告人集资行为的事前事中事后三个阶段的细节加以判断，可知其不具有“非法占有”的主观方面。

　　事前。被告人陈某事前没有虚构项目，没有隐匿身份信息，其老婆孩子的照片都曾被其发到微信群中。而集资参与人之所以愿意用“拍单押款”的方式参与集资，原因这些人与陈某在做“刷单”业务过程中与其结识，并产生了相互的信任。据陈某在侦查讯问笔录中交待，其在2014年后融资客户的百分之八十，都来源于之前熟识的客户，然后再由这些客户向其介绍新客户。这种事前的表现不符合诈骗的特征事中。整个集资行为的跨度有四年之久，陈某均能按约履行本息，其向200多位集资参与者集资，最后造成损失的也只有几十位，如果说是诈骗，到哪里去找那么“诚信”的诈骗人？

　　事后。当2018年4月，被告陈某发现资金链断裂之后，他并没有逃避，而是做了三件事：一是按比例偿付，用仅有的35万元；二是向投资者在微信群内公开道歉，愿意每月还款；三是与一小部分受害者达成谅解。虽然后期，也就是陈某对部分债主避而不见，但并不能因此推定其具有非法占有的故意，因为携款逃匿与“畏罪逃避”不是一个概念，产生的法律效果并不相同。

　　B-从证据与证据间的联系来审查判断。

　　本案中，陈某在非法集资前期，陈某经营三家天猫店铺（两个百汇达数码专营店，一个韩健旗舰店），及港货实体店；后期在深圳华强北兼营手机销售业务。陈某在其供述中多次强调，所集资金一部分是经营失败出现了亏损，另一部分是支付了高额利息。但在这种情形下，犯罪嫌疑人陈某仍然将部分资金投入了生产经营，也期待着利润回报。另一方面，对本案中陈某是否将集资款主要用于生产经营，应结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合因素判定。根据陈某的在卷供述，在经营网店期间，用于直通车业务所支付的广告费用巨大，且三个网店也在实际经营电子数码产品，后期经营实体店时其所集资金也部分用于进货等业务投资，集资款的实际用途也与其生产经营支出密不可分。

　　C-资金链断裂的原因。

　　认定是否具有非法占有为目的，应坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定代替非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能根据行为人自己的供述，而是根据案件具体情况具体分析。这是非法占有为目的在非法集资案件中的认定原则。本案中，2018年手机及相关电子产品市场波动这一市场风险原因，加上被告人陈某经营不善等意志以外的原因，造成了巨额的集资款不能返还。根据非法占有目的的这一认定原则，本案不宜认定为集资诈骗罪。

　　3-以新还旧，不是认定“非法占有为目的”的法律依据。

　　A-理论观点。

　　关于该问题，最高法在2011年版《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》制定时，有观点提出，如果集资人将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报，也就是出现“借新还旧”的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。但是最高法经研究后认定，“以新还旧”“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但是集资人不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，而且支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，因此，2011年版最高法非法集资司法解释没有把“借新还旧”列入“非法占有目的”的认定标准，而是强调了更具有操作性的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。

　　B-案例检索。

　　而在对最高人民法院公布的指导案例检索过程中，辩护人发现：对于“借新还旧”“拆东墙补西墙”的非法集资犯罪案件，到底是以非法吸存定性还是以集资诈骗罪立案，需要深入到具体的案例中来具体观察、具体判断。主要看是否存在“毁灭性”处置的情形。

　　如果有一定的经营实体，具有一定的利润能力和经营实力，借新还旧是为了维持生产经营，则可能构成非法吸存。

　　如果本身拥有一定的主营业务，在经营过程中面向不特定对象非法集资，拆东墙补西墙，则有可能构成非法吸收公众存款罪。

　　比如在某些涉嫌非法集资的消费返利平台中，集资人吸收的大量资金都用于返利和平台本身运营，如巨鑫涉嫌非法吸存案，向平台的消费者（集资参与者）承诺消费后百分百返利，而实际上，其表面的主营电商业务利润根本无法支持其利润，其返利模式能暂时持续的原因就是通过“拆东墙补西墙”的庞氏骗局来维持，而且法院认为，考虑到消费返利这种模式本身，有一定的商品交易属性，其往往有一定的实物商品作为对价，较难认定“以非法占有为目的”，最终其控制人被判犯非法吸收公众存款罪。

　　C-明显不成比例。

　　有观点认为判断明显不成比例的关健是看数额的占比。但是商事领域的投入、产出与盈利周期长的客观实际，互联网金融行业的收益存在成本准入门槛。本案中控方的证据也并未支持投资比例问题。

　　4-以新还旧并不是“明知没有偿付能力”的表现形式。

　　司法实践中，如果行为人在明知自己没有偿付能力情况下，依然借新还旧，往往会被认定为集资诈骗罪。但是，根据最高人民法院指导性案例的总结启示，如果非法集资案件中，如果出现“借新还旧”的情形，司法人员应该重点考察资金的流向是否投入的生产经营，企业本身是否具有偿付能力等等。比如集资人本身有相对完整的产业实体，借新还旧是为了缓解一时的资金紧张，缓解运营压力不得已而为之，可以认定为行为人不具有“非法占有目的”，其“借新还旧”的行为本身就是为了维持经营活动，力求还本付息。

　　另一方面，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本息和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。也不能以被告人陈某承诺保本付息就认定其具有非法占有为目的。

　　综上，辩护人认为，以“借新还旧”来判定非法集资人是否最终不具有归还能力，不应根据借新还旧的表面特征判断，而是要全面衡量行为人是否将集资款主要用于生产经营，如果投入了生产经营，就能证明其对利润回报持有合理期待，也就不具有非法占有的主观目的。因而，“借新还旧”实质上只是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金模模明显不成比例”的一种具体表现形式。

　　（四）控方的举证责任尚未完成，依法应当承担相应的法律后果。

　　从证明明对象的角度来看，如何认定“将集资款主要用于生产经营”，应当结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合判定。

　　1-需要证明什么。很长一段时间，辩护人也一直在思索检控机关的指控逻辑。为什么认定其具有非法占有的主意呢？是因为明知不具备偿还能力而集资呢，还是没有实际生产经营，还是单纯的以旧还新。

　　A-如果控方认为被告人“明知没有还款能力而借新还旧”，则需在证据方法上证明什么时间就不具备还款能力？且在不具备还款能力后仍然向公众集资。否则依据本案现有的卷内材料，只能认定2018年4月不具备还款能力，而此时，被告人已停止融资。

　　B-如果控方认定被告“未将集资款用于正常生产经营活动”，则须排除本案被告辩称的“一边经营一边还本付息”可能性。鉴定意见、证人证言均能从不同侧面与被告人的辩解存在印证关系。

　　C-如果控方认定被告人将集资款用于“灭失性处置”，则需证明其具有挥霍、携款潜逃、用于违法活动、案发后明确表示不想还款等等。现有证据不能证明涉案集资款由于彻底灭失而无法偿还出资人。

　　2-疑点利益归于被告。

　　检控机关如果认定被告人将集资款没有用于生产经营，则需通过淘宝与天猫商铺交易的电子数据，查清被告人经营的网店的实际生产经营状况情况。如果未能调取，则应以疑点利益归于被告的诉讼原则，作出有利于被告的认定；如果检控机关收集了相关证据材料而未能向法庭出示，则应推定相关证据对被告有利。

　　A-证明责任的分配问题。辩方已经提出了相关线索证明有利于被告的证据存在，加上本案的鉴定意见与被告人庭前供述显示被告人陈某案发前将部分融资款用于生产经营，辩方已经履行了提出证据的责任，检控机关应当证明陈某的资金未用于生产经营。

　　B-控方如果不能证明被告人融资款与生产经营间的联系，则应当承担举证不能的责任。

　　（五）关于被告人陈某相关的量刑情节（略）

　　审判长，审判员。这是一起并不复杂的非法集资案，其案发的背景突显了社会变革时期的民间金融活动的众生相。本案的被害人，准确地说是集资参与者，也应从市场活动中吸取教训。此案中的大部分集资参与者，他们早就收回了本金，还有一部分也因此而收获了不菲的利息。但他们全都把自己当成了受害人，忽视了民间金融活动的市场风险。辩护人发现，经过司法审计鉴定，本案中真正净亏损的报案人也只有49名。这说明什么？大部分的集资参与人都没有利益受损，或者说大部分的报案人都不是受害人。

　　2017年3月，国家银监会主席助理杨家才表示，“针对非法集资乱相，投资者参与高风险的非法集资要愿赌服输承担损失，不能愿赌不服输，有事找政府。非法集资是一个什么过程？是一个由爱生恨、始乱终弃的过程。一开始大家都是利益共同体，很少有人报案，尽管政府鼓励举报”。互联网金融的风险客观存在，参与集资者有目共睹。透过卷宗， 我们也看到了集资者的疯狂，集资者的绝望。

　　当然，被告人自己也有责任。其违法集资后，又因经营不善而陷入了资金链断裂、回天无力的绝境。

　　综上，本案的案发系多因一果。辩护人无意于表扬谁批评谁。只想请求法庭，基于本案的事实证据，鉴于本案的实际情况，根据诉讼法中刑事证据审查判断的相关规则，根据刑法罪刑法定的基本原则，给被告人作出一份公正的判决。

　　被告人已经因为他的错误付出了沉重的代价，我们只希望这份代价就是罚当其罪，不偏不倚。

　　谢谢！

　　五、判决结果

　　最终，审判机关采纳了辩护人的辩护意见。2019年6月24日，深圳市中级人民法院对此案作出一审判决：被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉。此判决已经生效。

作者：

薛潮平（广东格昂律师事务所）

章美俊（广东守静律师事务所律师）

（来源：春江潮平）