一、案情进展

　　2018年9月11日，据南京市人民检察院公告显示，南京市公安局于2018年7月27日移送该院审查起诉的犯罪嫌疑人张小雷涉嫌集资诈骗罪一案，经该院审查，认为犯罪嫌疑人张小雷的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当以集资诈骗罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，南京市人民检察院于2018年9月11日向南京市中级人民法院提起公诉。

（截图来源：南京市人民检察院官网）

　　据统计，截至案发，钱宝网累计非法集资总额超过千亿元，未兑付集资参与人本金数额300余亿元，这个数字，仅次于e租宝的581.75亿元。

二、辩点总结

　　现此案进入到一审阶段后，辩护人采取何种辩护策略以及提出什么样的辩点，才能够获得理想的辩护效果呢？

　　笔者通过中国裁判文书网检索，自2015年1月1日至今，共有1339份以集资诈骗为案由的刑事判决书，其中仅有1份判决书当中的一位被告人能获得宣告无罪（同案其余3名被告人仍被判决有罪）的结果。由此可见，涉集资诈骗罪案件进入审判阶段后，能获得彻底无罪判决的概率极低。在无罪判决率非常低的司法现状下，绝大部分涉集资诈骗罪案件进入审判阶段后，辩护律师会选择采取无罪与轻罪、量刑辩护相互结合的策略进行辩护，以争取有效辩护的效果。

　　通过搜集上述裁判文书，根据案情具体分析，笔者总结出涉集资诈骗罪案件进入法院审判阶段的4个典型辩护方向以及关键的辩点，以供参考。

　　辩护方向一：否定被告人的行为与非法吸收资金行为的关联性，实现无罪的目的。

　　有效辩点1：被告人的行为与非法吸收资金行为无直接关联，被告人不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员。

　　相关案例：（2016）川11刑初22号

　　裁判理由：被告人宋仲才受被告单位红中公司聘用从事会计工作，获取工资报酬。宋仲才虽然按公司要求做了假账，但其做假账行为与红中公司非法吸收资金行为无直接关联，不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员，宋仲才的行为不构成犯罪。

　　辩护方向二：对在案证据的审查运用，使得集资诈骗罪（重罪）改判为非法吸收公众存款罪（轻罪）。

　　有效辩点2：认定被告人有诈骗行为和具有非法占有目的的证据不充分，根据现有证据，不应认定行为人具有非法占有目的，应当依法改判为非法吸收公众存款罪。

　　相关案例：(2016)陕刑终181号

　　裁判理由：对于鱼福民上诉提出其没有非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪之理由，经查，海世公司非法集资事实属实，但原审判决认定其有诈骗行为和具有非法占有目的的证据不够充分，根据本案现有证据，依法应对海世公司及其主管人员鱼福民认定为构成非法吸收公众存款罪，故对此上诉理由予以采纳。

　　类似案例：（2013）穗中法刑二初字第124号

　　（2014）深中法刑二初字第273号

　　（2014）沪二中刑初字第137号

　　（2016）川01刑终396号

　　（2017）川刑再11号

　　辩护方向三：降低指控集资诈骗的数额，实现量刑辩护的目的。

　　有效辩点3：起诉书指控被告人本金的数额，是没有将利息折抵本金予以扣除的数额。

　　相关案例：（2017）湘0528刑初81号

　　裁判理由：根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。本案中，被告人李某1、雷某1案发前已向集资参与人支付的本金15万元及利息463.385万元应从犯罪数额中扣除，应以集资参与人的实际损失802.335万元作为其集资诈骗的犯罪数额。

　　类似案例：（2014）赣刑二终字第00002号

　　有效辩点4：部分借款分别有保证人或抵押物作为保证，被告人未使用诈骗方法，对该部分金额事实，不能作为犯罪金额事实进行认定。

　　相关案例：（2017）湘0528刑初81号

　　裁判理由：集资参与人李某9借款20万元的该笔借款已由保证人唐某1代为偿还；被告人李某1、雷某1于2014年2月向集资参与人李某10借款10万元的该笔借款已由保证人刘某7代为偿还；被告人李某1、雷某1于2014年9月24日向集资参与人刘某2及杨某借款20万元以被告人雷某1所有的一辆别克君越轿车作质押。以上三笔借款分别有保证人或抵押物作为保证，两被告人未使用诈骗方法，故依法对该部分金额事实，不能作为犯罪金额事实进行认定。对辩护人郭某提出的该项辩护意见，本院予以采纳。

　　辩护方向四：基于案件具体情节，提出被告人具备从轻、减轻处罚的法定情形。

　　有效辩点5：行为人在共同犯罪中属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

　　相关案例：（2016）粤刑终1637号

　　裁判理由：关于地位作用问题。本案中非法集资由林孝川提起，且没有证据证实从一开始林孝川就如实将自己的意图告诉上诉人黎鸿杰，黎鸿杰参与犯罪有一定的被动性；成立公司主要由林孝川操办，两个公司主要是作为犯罪的幌子和掩护，虽然黎鸿杰是法定代表人，但非法集资仍然是林孝川所主导；被害人的款项大部分直接交给林孝川及其妻子，黎鸿杰所经手的部分资金也都交给林孝川，且没有证据反映林孝川自己的行为黎鸿杰都知情；涉案资金全部由林孝川掌控使用，除了支付利息以拆东墙补西墙外，都被其肆意挥霍、赌博花光，黎鸿杰没有分占。由此可见，黎鸿杰除了名义上是两个公司的法定代表人、与林孝川同为公司股东之外，自始至终其都是被林孝川所纠集、指挥和利用，在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当认定为从犯予以从轻或减轻处罚。因此，上诉及辩护提出黎鸿杰是从犯的理由成立，应予采纳。

　　类似案例：(2015)绵刑初字第167号

　　（2016）川01刑终396号

　　有效辩点6：被告人亲属代为积极退赃，被告人具备自首（坦白）等法定从轻、减轻处罚情节。

　　相关案例：（2015）遂中刑初字第12号

　　裁判理由：杜根怀的指定辩护人提出其系坦白的辩护意见。经查，杜根怀归案后如实供述了集资诈骗的行为，其对行为性质作出的无罪辩解不影响对其坦白的认定。该辩护意见与审理查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。

　　类似案例：（2017）粤刑终288号

　　（2016）闽刑终166号

三、“非法占有目的”的理解与适用

　　《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

　　使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

　　(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

　　(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

　　(三)携带集资款逃匿的；

　　(四)将集资款用于违法犯罪活动的；

　　(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

　　(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

　　(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

　　(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

　　集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

　　2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 …是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

　　（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

　　（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

　　（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

　　（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

　　（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

　　综上，除了2001年司法解释中“明知没有偿还能力”的情形外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种情形：

　　1．携带集资款逃跑的；

　　2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

　　3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

　　4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;

　　5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

　　6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

　　7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；

　　8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；

　　9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

　　10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

　　11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

　　12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;

　　13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

　　以上13种情形中，1、2、3、10、11是相对容易证明和判断的，卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向，一旦发生，并有证据印证，容易认定；而4-9项需要大量司法会计审计工作，抽逃资金问题、资金使用成本比例问题、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款，要么较为隐蔽，难以查证，要么，需要大量的审核统计，或者需要对法律上因果关系的证明，相对来讲，费时费力。因此，实务中，只要行为主体达到了非法集资的入罪标准，再加上“明知不具有偿还能力”，就可以认定当事人具有非法占有目的。

　　从本文“辩护方向二”的案例可见，否定被告人具有“非法占有目的”，是实现涉集资诈骗案件有效辩护的典型辩护方向。那么，在认定被告人是否具有非法占有目的，有什么需要注意的问题呢？

【链接：最高人民法院法官著述】

　　非法占有目的成立是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定 当中的难点。为此，《解释》第4条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定可以认定“以非法占有为目的”的具体情形。适用本条规定时，应注意以下几个问题：

　　第一，非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

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　　第三，“肆意挥霍”的理解。首先，这里有一个“度”的把握问题。行为人大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有目的。这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性”投资的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获得收益的，可视为“挥霍”。

　　第四，“携带集资款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为“逃跑”，《解释》现修改为“逃匿”，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作为集资诈骗处理。其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

四、本文结语

　　通过对实务案例的总结分析，回归到张小雷被控集资诈骗罪一案，为在一审阶段争取理想的辩护效果，笔者认为结合具体的案卷材料，从法律上可选择以下四种辩护策略：

　　一、否定被告人的行为与非法吸收资金行为的关联性，实现无罪的目的。从实务案例来看，如被告人行为与非法吸收资金行为无关联性，则不能构成集资诈骗罪。

　　二、对在案证据的审查运用，使得集资诈骗罪（重罪）改判为非法吸收公众存款罪（轻罪）。在无法否定非法集资行为的案件中，通过否定被告人具有非法占有目的，能够使得重罪改为轻罪，是可取、也是非常重要的辩护方向。

　　三、降低指控集资诈骗的数额，实现量刑辩护的目的。通过实务案例可见，即便指控数额降低后仍为数额特别巨大，法院对于指控数额部分降低的情形下，原则上都会相应地降低法院判决的刑期。

　　四、基于案件具体情节，提出被告人具备从轻、减轻处罚的法定情形。从实务案例来看，法院对于自首、坦白、立功、积极退赃等可以减轻处罚的量刑情节十分重视。由此可见，被告人若具有自首、坦白、立功以及积极退赃情节，则是本案的其他重要辩护方向。

　　当然，本案指控犯罪事实的证据若存在事实不清、证据不足的情形，辩护律师就相关指控事实还可以进行证据不足的无罪辩护，以此来打掉一些指控事实与指控金额。

作者：

　　肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

　　何嘉铭：专注诈骗犯罪辩护

（来源：诈骗犯罪大要案辩护）