问题的引出：随着互联网金融的发展，不少小贷公司如雨后春笋般的涌现，这些小贷公司在借款上虽然比银行更简单便捷，但很多小贷公司的借款上存在很多风险，例如高额的管理费、利息等以及引发的暴力催债行为。在这种情况下，债务人往往遭受有苦说不出的困境：明明按照法律规定，自己的债务已经履行完毕，但按照签订的不公平、不规范的借款协议，债权人仍向其不断的追讨债务，债务人通过报警等维权，也因为有合法的借款协议而得不到妥善处理；一旦拖延处理，几千的债务就会变成几万的债务,引发更大的问题。如果有一份法院的判决确认债权债务已消灭的判决，则债权人就会失去追讨的合法依据，如果再引发非理性的催债，则完全可以寻求警方的帮助。

　　那么，问题来了：债务人能否主动出击，向法院确认债权债务关系已消灭呢？

　　答案是肯定的，根据民事诉讼的理论与实践，债务人可以主动提出确认债权债务关系已消灭，民诉理论上称之为消极确认之诉。

　　消极确认之诉与积极确认之诉相对应，在我国司法实践与理论界都是较少涉及的，因为似乎违反了传统的诉讼理念。如前述说所的情况下，权利人故意不提起诉讼而是采取私力救济的方式主张权利，义务人往往不胜其扰，在这种情况下，如果法律再禁止义务人采取措施保护自己的合法权益，显然是不公平了。其实这一制度早就存在，德国民诉法256条便已经进行了规定的，在德国法上称之为“起诉催告程序”制度，我国台湾地区民诉法247条也进行了规定，不过可惜，我国民事诉讼法没有进行规定。

　　那么，问题又来了，既然我国民诉法没有规定，那实务中能不能进行操作呢？

　　答案是可以操作，但具有一定理论与实务上的风险。早在2009年，最高院就判决了一起经典的“消极确认之诉”【（2009）民二终字第119号】（收录在《商事审判指导》2009 年第4 辑和《最高人民法院商事审判指导案例（2）》，对案对此类纠纷有一定的参考意义。以此，结合民事诉讼法之相关理论以及根据检索到的现有判决，我们对此类诉讼进行一定的分析：

一、严苛的起诉条件（当事人适格问题）

　　关于起诉的条件或者称之为适格的当事人问题，是此类案件能否被立案审理的第一步，在民诉理论上主要所要探讨的是诉之利益问题，因太过于理论，所以再此不展开，我们从两个案件的裁判文书说理来梳理司法中对该类案件起诉条件的意见：

　　【（2016）渝05民终3418号】因消极确认之诉系一种特殊的诉，若对其不加以限制容易引发滥诉情况的产生。为了避免当事人滥用诉权浪费司法资源，基于消极确认之诉中诉的利益考虑，受理消极确认之诉需满足以下几个要件：

　　1、起诉人必须证明存在现实的法律纠纷；

　　2、起诉人与该纠纷之间具有利害关系，系纠纷中的义务人；

　　3、纠纷中的权利人采取非诉讼方式向义务人主张权利，使得义务人感到不安状态存在；

　　4、义务人只能通过确认之诉才能终结这种法律上的不安定性。

　　【（2015）苏商终字第00562号】债务人提起的债务不存在的消极确认之诉，区别于普通民事案件的受理，债务不存在的确认之诉须符合特定的条件。

　　首先，确认之诉属于预防性法律救济，旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生。其次，所提出的债务不存在的消极确认诉讼须具有审判的必要性，即由于债权人不当行为致债务人的合法权益受损，必须通过诉讼来保护，其不当行为包括不通过法律手段和途径解决双方纠纷，而采取其他非正当手段影响债务人的合法权益，也包括权利人在存在争议的情况下消极地不采取任何行为，使债务人的权益受到削减或因是否存在债务的原因处于不安定的风险状态。最后，消极确认之诉需具有适当性和实效性，即本案的判决必须适当，待确认的法律关系必须是构成纠纷的法律关系，而不是其他纠纷的前置问题，法院通过本案判决实际解决纠纷而不是在浪费司法资源。

　　通过两个案件的说理，我们可以看出，因传统的诉讼是权利人提起的，而消极确认之诉则是由义务人提起，消极确认之诉为防止诉权的滥用，设定了一定的限制性条件，即原告应“有受确认判决保护必要的法律上的利益”标准。

二、案由的确认之争

　　通过检索分析，消极确认之诉案件中另一个争议的问题是案由问题。《最高人民法院关于民事案由规定》中目前并没有“消极确认之诉”的案由，但并不代表剥夺了当事人的诉权。

　　实际上，部分案由已经实质上属于消极确认之诉了。目前现行有效的《民事案由规定》中规定了常见的确认合同无效之诉和确认婚姻关系无效之诉，在知识产权方面，增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”，只是目前没有单独的将消极确认之诉进行明确。

　　目前在确定此类案件案由时，是根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的，这也是案由规定确定案由的主要标准。例如，此前，最高院发布了《关于本田科研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》，从性质来看，该起案件应属于消极确认之诉，最高院在该通知中明确指示其属于侵权类纠纷。

三、具体的适用案件之争

　　从理论层面一般认为，消极确认之诉一般适用于：1、合同消极确认之诉。2、侵权消极确认之诉：交通事故领域、知识产权领域；3、主体资格消极确认之诉：确认无股东资格；4、身份关系消极确认：确认亲子关系不存在；（参见：陈芳：《受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想》，载《时代法学》2014年第71页）

　　从实务角度，通过无讼平台以“消极确认之诉”作为关键词进行检索，得到下图表：

　　通过具体分析图表中的案件，大致分析如下：

　　（1）确认非劳动关系之诉全部是被驳回的，其中48起案件系重庆市第五中级人民法院对重庆花溪建设（集团）有限公司与劳动者之间的系列纠纷作出的判决。此类起诉从法理上是不符合消极确认之诉的，不做讨论，属于反面教材。

　　（2）确认合同消极确认之诉有23个案例，属于目前消极确认之诉出现最多的案件类型。

　　（3）公司证券等领域主要为确认无股东资格案件。

　　（4）物权纠纷出现了很有意思的现象，超出了理论界的设想，但通过仔细分析，大部分案件是被驳回的，部分案件确实不属于消极确认之诉范围，部分案件法院进行了判决。例如：同样诉请确认自己名下的车不属于自己的案件。（2016）黔0381民初536号、 （2017）晋03民终370号均支持了原告诉请，判决车属于被告。

　　（5）行政案件提出的所谓消极确认之诉主要是申请人以消极确认之诉属于确认之诉想达到二十年的诉讼时效的理由，但都被法院驳回，严格意义上不属于该类诉讼。

四、举证责任：行为上的举证责任和结果上的举证责任

　　在【（2009）民二终字第119号】案件中，最高法院法官将消极确认之诉的举证责任划分为行为上的举证责任和结果上的举证责任。具体来说，原告虽因“消极事实不举证”而完成了行为上的举证责任，但仍应承担结果上的举证责任，即当事实真伪不明、无法判断时，即使被告提供的证据的证明力并不足以证明涉案法律关系确实存在，但只要使双方主张的事实陷入真伪不明的状况，此证明就已经达到了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，原告应当承担败诉的法律后果。

　　这样理解比较抽象，我们通过【（2015）秦民初字第346号】案件的法官说理来进一步理解：

　　本案原告蒋宗顺所提起的诉讼系债务不存在的消极确认之诉，原告应承担结果上的举证责任，当事实真伪不明，无法判断时，应当承担不利的法律后果。原告蒋宗顺主张其与被告赵耀华之间的借贷关系已消灭，其提供的证据并无逻辑上的周延性以证明其主张，由于原告主张的系消极事实，对其主张还应当结合被告提供的证据加以判断。本案中，被告赵耀华提供250万元的借条试图证明双方存在250万元的借款关系，虽然仅凭该借条尚不足以证明该事实，但也使原告主张的双方债权债务关系已消灭的事实处于真伪不明状态，即原、被告之间除了原告所称的16万元借款以外是否还存在其他借款关系无法确定，故原告的诉讼主张，本院不予支持。

　　此外，类似的因为举证不能而被驳回的案件也见诸报端，例如【新闻报道】《诉请确认借款已还举证不能被驳回》，载《新安晚报》2015年7月11日B03版。所以，该类案件的举证问题特别重要，风险很大。

　　综上来看，对于消极确认之诉，目前在理论层面和实务层面都存在争议，但确实在不得已之时，提供了一种可能。该诉的诸多问题仍有待于立法的进一步完善和司法实务的进一步尝试。

（来源：杨超律师的法律博客）