【报告提要】债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。如债权人以债务人违反以物抵债协议的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求；债务清偿期届满之后的以物抵债协议不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院不宜直接驳回其诉讼请求。

案件名称：凯翔集团有限公司与句容百骏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案件类型：建设工程施工合同纠纷

案号：（2016）苏民终633号

文书来源： 无讼案例

关键词：债务履行—以物抵债—履行期—合同效力

【案情简介】

2011年5月18日，凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）向句容百骏房地产开发有限公司（以下简称百骏公司）报送投标报价书。

2011年6月1日，凯翔公司与百骏公司签订建设工程施工合同约定由凯翔公司承建讼争工程。该合同约定了工程范围，工程款支付方式、违约责任等内容。

同时还约定了：如因发包人原因未按时支付承包人施工进度款的，发包人按照4000元每平方米的价格将本项目房屋抵给承包人作为工程款。

双方签订施工合同后，实际施工人边先军实际投入资金、材料和劳力等对讼争工程进行施工。2011年9月21日至2012年11月30日期间，百骏公司共计向讼争工程的实际施工人边先军支付工程款，包括2011年9月21日支付的3000000元在内，合计25300000元。

2012年9月14日，凯翔公司对百骏公司提出的整改内容做出书面回复称，百骏公司提出的问题已经全部整改到位。施工单位、监理单位、建设单位在该整改回复单中加盖印章予以确认。2012年9月16日，讼争工程的施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案单位共同签署的单位工程竣工验收证明书载明：该工程满足结构安全和使用功能的要求，可以交付使用。

2012年9月25日，讼争工程的实际施工人边先军以凯翔公司名义制作讼争工程的决算资料并送交百骏公司。该决算书载明的决算报审价为38215559元。

2013年2月26日，凯翔公司诉至江苏省镇江市中级人民法院。原一审法院于2013年11月19日作出（2013）镇民初字第023号民事判决。百骏公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，法院于2014年3月20日作出(2014)苏民终字第0008号民事裁定：撤销原判，发回原审法院重审。百骏公司不服一审结果，向江苏省高级人民法院上诉，其上诉并未就“以房抵款”协议效力提出疑义。

【裁判要旨】

重一审法院认为，关于诉讼双方有关“以房抵款”条款的效力：当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。本案中，百骏公司与凯翔公司间的“以房抵款”约定，均发生在工程款发生与欠付之前，故不具有实际履行性。凯翔公司的相关诉讼请求，应予驳回。

【评析】

当前实务中，存在大量以物抵债的约定，由于法律法规的缺乏明确规定，导致司法实践中，法院审理相关案件时，对以物抵债协议效力认定不一。本文旨在对以物抵债相关问题进行梳理，力求对以物抵债问题有更为清晰的认识。

一、以物抵债协议的效力

以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。[1]以物抵债通常分为：债务清偿期届满之前的以物抵债和债务清偿期届满之后的以物抵债。

（一）关于债务清偿期届满之前的以物抵债

在债务尚未到履行期时约定抵债，其本意有债的担保之意，《物权法》第二百一十一条是规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”该条规定与债务清偿期届满之前的以物抵债有一定的相似性。2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中规定：“关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”如（2017）吉民终13号、（2017）最高法民申284号、（2015）渝高法民申字第00738号等判决均认为债务清偿期届满之前的以物抵债协议无效。笔者亦赞同该观点，《物权法》禁止流质条款的主要立法目的是为了保护抵押人的合法权益，防止抵押人因迫切需要而导致显失公平的情况发生。故，债务清偿期届满前的以物抵债协议应当认定为无效。

（二）关于债务清偿期届满之后的以物抵债

债务清偿期届满之后的以物抵债协议在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下一般认定为有效，司法实践中基本已形成统一认识。

综上，一般情况下，债务清偿期届满之前的以物抵债协议无效，债务清偿期届满之后的以物抵债协议有效。

二、以物抵债在性质上属于诺成性合同

《合同法》未明确规定以物抵债，部分法院将以物抵债直接定性为代物清偿，因代物清偿属于实践性合同，由此将以物抵债也定性为实践性合同。如（2016）桂民再134号，（2017）鄂民终229号判决均认为：“案涉《商品房买卖合同》系通过以物抵债履行支付工程款义务，因此，双方又形成代物清偿的合同关系，因代物清偿协议是实践合同，在不动产所有权未转移之前以物抵债协议未成立，一方当事人反悔的，人民法院应就双方当事人原来的基础法律关系进行审理。”也有部分法院认为：“以物抵债包含传统民法中代物清偿、新债清偿和债之更改这三种法律构造的前提下，认为如果当事人没有明确约定，为了更好地保护债权人利益，应当将以物抵债推定为新债清偿，根据传统理论，新债务的清偿属于诺成性合同，故以物抵债亦属于诺成性合同。”如（2014）鲁民提字第35号判决认可了此种观点。笔者赞同第二种观点，理由如下：

1.根据《合同法》第二十三条之规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该条文明确规定了，合同通常情况下为诺成性合同。

2.《合同法》第一百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。在《合同法》分则中，与以物抵债最相类似的合同应属买卖合同，从笔者检索到的案例来看，在以物抵债协议有效的前提下，大部分法院审理此类纠纷的案由为买卖合同纠纷，而买卖合同属于诺成性合同。

3.在2017年最高人民法院发布的第15批指导性案例中第73号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：“除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。”双方当事人之间在债务清偿期届满后的以物抵债协议，一般应认定为新债清偿，在无当事人明确约定的情况下，其系双方当事人之间另行增加的一种债务清偿方式。债权人可以自行选择更有利于债权实现的方式请求债务人履行债务。

综上，以物抵债协议是诺成性合同。

三、结语

以物抵债协议旨在督促债务人及时履行义务、化解债务纠纷、保护债权人利益，在实践中，当事人应当遵循诚实信用原则，在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务；但在协议客观上还能继续履行的情况下，债权人请求继续履行以物抵债协议的，不宜直接驳回其诉请。

[1] 《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，杜万华主编，2016年版，第271页。