一、本文前言

　　这里的同案，不是指完全相同的案件（因为世上没有完全相同的两片树叶，世上也没有完全相同的两个案件），是指案件事实是同一类型的案件、性质相同的案件。由于我国不是判例法国家，不同司法人员由于认识等因素不同，对同类型的案件，不同司法机关作出不同的裁决也“情有可原”。在刑事诉讼中，经常听到法官、检察官对律师和当事人说，我国不是判例法国家，除最高院发布的指导性案例外，那些其他的案例对我们没有约束力，不具备参考性。毕竟最高院发布的指导性权威案例太少，而司法实践中相类似的案例太多，各地司法机关作出的裁决也不尽相同，甚至“百花齐放”、各不相同。尤其在裁判文书不断上网公开的今天，“同案不同判”就成为一个很现实的问题摆在大家面前，在普通大众看来，这是一个大问题。

二、典型案例

　　以笔者办理的某“购买海关出口数据，骗取政府奖励”的诈骗案为例，此类案件的基本事实是：行为人到当地注册有进出口权的外贸公司，通过“买单”的形式购买海关出口数据（具体操作程序方面由涉案行为人将已注册外贸公司的海关注册登记编码提供给对方（报关行），由其去收集、购买真实出口企业的出口货物的信息（集装箱号、商品名称、数量、重量）后，按照海关申报出口的程序和要求，以已注册公司的名义制作委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口，具体操作都是对方负责，行为人根据对方的安排负责在“电子口岸系统”用已注册公司的法人卡和海关签约即可。出口申报审核通过后，海关将以已注册公司名义申报外贸出口额的电子数据录入海关的信息系统内），并以此获取政府出口创汇方面的奖励资金。

　　对于此类案件，笔者收集了全国各地的不少判例：《起诉书》一般指控行为人构成诈骗罪（也有少数指控为非法经营罪的）。而大部分律师的辩护要点主要集中在三块：1.行为人并未虚构事实或隐瞒真相，不具有骗取或非法占有政府出口奖励金的主观故意和客观行为；2.是当地相关政府部门清楚涉案公司的出口操作模式，不存在被骗的事实；3.公司买单报关取得的外贸出口数据有真实货物出口，并非伪造、虚构的数据。针对此类案件，各地司法机关裁决不一：

　　（一）其中广东省梅州市五华县人民法院在〔（2018）粤1424刑初78号〕刑事判决书里判决认定：被告人詹某义、刘某强为了使自己操控的公司获得海关的外贸出口数据，伙同其他报关企业的从业人员故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪......公诉机关指控两被告人的行为构成诈骗罪，经查两被告人在与经信局签订合同时意思表示一致，对合同的履行也得到了经信局的认可，所得出口扶持奖励也是经信局审查计算并经会议研究决定给付的，两被告人及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳。

　　案件结果：五华县人民法院以提供虚假证明文件罪对两被告人判处缓刑。

　　（二）其中，江西省高级人民法院在〔（2013）赣刑二终字第17号〕刑事判决书里改变了江西省抚州市中级人民法院作出的〔（2012)抚刑二初字第12号〕被告人构成非法经营罪的一审判决。

　　江西高院终审判决认定：关于上诉人占某忠、余某荣及其辩护人、原审被告人苏某斌所提三被告人的行为不构成非法经营罪的意见，及江西省人民检察院认为上诉人的公司不存在真实的业务，谈不上经营行为，不构成非法经菅罪的出庭意见，经查；一审认定非法经营罪的事实和法律依据不足，以上意见应予采纳。

　　案件结果：江西省高级人民法院对被告人占某忠、余某纯、苏某斌作出了非法经营罪不能成立的无罪判决。

　　（三）另外，四川成都市金牛区人民检察院对类似情形的詹某甲、詹某乙分别作出了〔成金检公诉刑不诉（2019）10号、成金检公诉刑不诉（2019）11号〕不起诉决定书，作为无罪处理。

　　作出不起诉的理由皆是：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为四川省成都市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。

　　（四）当然，全国也有司法机关对此类案件认定为诈骗罪的案例

　　如前所述，在笔者办理的陆某（化名）购买海关出口数据被指控为诈骗罪的案件当中，笔者向法庭提供了上述几个关于此类案件的无罪、轻罪案例，在法庭辩论阶段，除了提出前面律师常见的三个辩点外，还特意指出在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陈某、陆某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，系民事上的转委托代理行为，是民事行为，依法不构成诈骗罪。针对上述辩护意见，公诉人做出如下回应：“涉案的被告人，钻法律空子，利用法律漏洞，造成国家财政特别巨大损失，此行为具有严重的社会危害性，应当以诈骗罪予以惩处......”。

　　针对上述回应意见，笔者在第二轮辩论时发表如下辩护意见：

　　首先，不可否认，本案的被告人确实是利用法律的漏洞来实施上述行为的，但这种行为不能定性为诈骗行为。因为法律漏洞是建立在法律对这种行为没有进行规定的基础上，法律漏洞与违反法律是两回事，法律漏洞是没有违反法律，而违反法律却相反。公诉人将钻法律空子、利用法律漏洞等同于违反法律是不能成立的，将利用法律漏洞的行为指控为诈骗行为更是直接违反罪刑法定原则的。

　　其次，具体到本案，本案中陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于报关行。因报关行有代理出口的权限，而陆某、陈某注册的公司也有进出口权，陈某通过委托报关行以自身注册公司名义间接代理无进出口权的小企业进行出口，出口的这些货物是真实的货物，涉案公司代理出口的行为是转委托的法律关系。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体是正常的。这种委托报关行等代理出口的行为，系民法上的转委托行为，是间接代理的民事行为，即便报关行存在转委托代理的行为，那也类似于建筑工程的层层转包行为，难道建筑工程的层层转包行为就是诈骗吗？”

三、本文结语

　　因此，笔者认为，通过注册有进出口权的外贸公司，以“买单”的形式整合海关出口数据，进而领取政府奖励金的行为，应当属于法无明文规定的行为，不应当以犯罪论处。

　　笔者也认为：像这种“钻法律空子”的新类型案件，在适用法律方面出现了复杂、疑难的局面，不同司法人员的认识各不相同也是可以理解的。这也是全国各地司法机关对此类案件作出不同处理的根本原因。但是，无论如何，在法律适用方面难以认定（存疑）的时候，应当作出对当事人（嫌疑人、被告人）有利的认定、贯彻人权保障才是刑事诉讼的基本规则。

（来源：诈骗犯罪大要案辩护）