近年来，由于内外部原因导致材料价格持续大幅度波动、人工费用激增，这已经给施工单位带来不少的压力。加之，在供给侧改革中去杠杆的大背景下，建设单位拖欠施工单位的工程款似乎已经成为一种常态。所以在不少施工单位中流传一句话“找项目做，是找死；等项目做，是等死。”如何解决施工单位工程款的清收清欠的问题，已经成为部分施工单位面临的一件生死存亡的大事情。囿于笔者的水平能力，仅能从法律的角度分析施工单位在清收清欠应当注意几个要点：

一、 关于主张工程款的诉讼时效

　　对于发包人表示承包人主张工程价款的诉讼时效已过的情形下。承包人应当如何应当应对，着力点到底在哪里？我们认为有三：其一，工程款的支付一般分为三个部分，预付款、进度款、结算款，这本身没有错。但特别容易被遗漏的就是质保金的支付期限问题。质保金一般在在工程款结算后按照双方的约定予以返还，少则2年，多则5年。据此，我们完全可以理解对于工程款的支付属于予以分期支付的合同，对于分期支付的合同，根据相关司法解释分期支付的合同诉讼时效就应当从最后一期应付款项开始起算。这也就说，对于工程价款的诉讼时效应当从质保金支付期限届满之日才开始起算，而不是从应付结算款之日开始计算诉讼时效；其二，对于无效合同中关于工程款价款的主张的诉讼时效应当如何起算？无效合同的诉讼时效一般分为确认之诉的诉讼时效，即确认合同无效的诉讼时效；另一种为给付之诉的诉讼时效，即要求给付工程价款的诉讼时效。对于确认之诉一般不受诉讼时效的限制，而对于给付之诉的诉讼时效从何时起算？在工程施工合同纠纷案件中，特别在无效施工合同合同纠纷案件中，承包人主张工程价款的主要依据就是《合同法》的第58条合同无效后的折价补偿的法律后果。这也就是说，对于此时的给予之诉和确认之诉所导致的法律后果，其诉讼时效就应当从确认合同无效之日才开始起算。而确认合同无效属于一个法律问题，不受诉讼时效的限制。如此理解，在无效合同中主张价款的期限几乎不受诉讼时效之限制；其三，关于《民法通则》和《民法总则》对于诉讼时效的区别规定和诉讼时效的衔接问题，最高人民法院已经颁布的具体的司法解释，不再赘述。

二、关于承包人工期逾期的违约责任

　　实践中，只要承包人不向发包人主张工程价款，发包人就不向承包人主张工期逾期的违约责任。但是，一旦承包人向发包人主张工程价款的，发包人就立即开始向承包人主张工期逾期的违约责任问题。对此，承包人应当如何应当应对，着力点到底在哪里？我们认为有三：其一，施工合同无效，违约责任条款当然无效。据此发包人向承包人主张工期逾期的违约责任就无从谈起。另外，还有一种观点认为如果合同无效，合同中所约定的工期也是无效的。如果合同约定的工期对双方没有约束力，从根本上也就不从存在工期逾期的情形；其二，主张工期逾期的违约责任和主张工程价款的违约责任的起诉点是不一样的，对于工期逾期的违约责任的主张就应当从知道或应当知道工期逾期之日开始计算相应的诉讼事件，因此，对于工程逾期违约责任的诉讼时效就应当从竣工之日开始起算，而根据上文的分析我们可以得出工程价款的诉讼时效应当从最后一期质保金返还期限届满之日开始起算。这就是说，工程价款的诉讼时效的相比工期逾期违约责任的诉讼时效起算点是不一样的，完成可能存在工期逾期违约责任诉讼时效已经过期的情形下而工程价款的诉讼时效尚未过期。其三，由于发包人的原因导致工期严重逾期，承包人必须提供充分的证据证明工期的延误的原因。关于这一点司法实践中已经比比皆是，在此不再赘述。

三、关于工程款的结算与审计

　　关于工程价款的审计似乎已经是近几年工程纠纷案件的一个热点问题，在司法实践中，对此问题存在几个认知误区。其一，施工合同中不能约定以审计结果作为结算依据。特别是在2017年5月、6月以来，全国人大法工委或国务院法制办相继发出《对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关规定的研究意见》和《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关规定的函》。全国人大法工委和国务院法制办出台上述意见所针对的仅仅是地方政府规章和规范性文件。即在地方政府规章和规范性文件中规定的以审计结论作为结算依据或规定应当在招标文件中规定以审计结论作为竣工结算依据的规定，超越了立法权限，应予以纠正。如果发、承包人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据并不违反任何法律强制性规定，应认定为合法有效；其二，政府资金投资项目应当当然的以审计结论作为发、承包人之间的结算依据。对此，最高人民法院在《关于建设工程承包合同工案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门的审计的工程决算价不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中已经明确，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，才能将审计结论作为判决的依据。也就是，政府资金投资项目审计结论并不当然的作为结算和判决依据。

四、关于工程价款的优先受偿权

　　工程价款的优先受偿权是施工单位最后一根“救命稻草”，关于承包人诉讼阶段请求确认工程价款的优先受偿权，应当注意如下几个方面：其一，工程价款优先受偿权的主张必须和诉讼保全相结合，否则，即使最终法院确认享有优先受偿权但确无财产可供执行；其二，虽然最高人民法院在2002年《关于工程价款优先受偿权的批复意见》中规定工程价款优先受偿权的行使期限为6个月，从合同约定或实际的竣工之日开始起算。但从2015年以来最高人民法院的判决书中几乎都一致的认为工程价款的优先受偿权应当从合同解除之日或工程款数额确定之日开始起算，实际上《施工合同纠纷司法解释二》（征求意见稿）也规定，只要工程款数额没有确认就应当认为承包人丧失了工程价款的优先受偿权，工程价款的优先受偿权应当从工程款数额确定之日开始起算。有观点认为，对于请求法院确认享有优先受偿权，本身就属于确认之诉的范畴。而确认之诉本身就属于一种对既有权利的确认，不应受诉讼时效或期限的限制。合同法的286条并没有规定明确的行使期限。因此，最高人民法院的批复意见中对此权利的加以行使期限的限制与法律相悖；其三，在2002年《关于工程价款优先受偿权的批复意见》中，能对抗工程价款优先受偿权的是消费者购买商品房，并已经支付全部或大部分购房款。尤其应当注意此处的消费者仅仅是购房商品房的消费者，如果购买的是商铺或写字楼等其他商业地产，则不属于消费者的范畴，其所享有的权利并不足以对抗工程价款的优先受偿权；其四，工程价款优先受偿权放弃后的法律效力问题。之前主流的观点认为，工程价款的优先受偿权属于民事权利，施工单位放弃工程价款的优先受偿权的行为没有违反任何法律的强制性规定，应当认为属于其对自己权利处分的一种行为应当认定的合法有权。因此，在之前的大多数工程判例中都认为如果承包人针对第三人某银行曾经作出过放弃工程价款优先受偿权的行为，在诉讼中请求法院确认其享有工程价款优先受偿权的，法院不予支持。我们一直认为，法院对于工程价款优先受偿权的此类判决是值得商榷的。湖北高级法院【（2018）鄂民终字621号】认为基于施工单位单方面放弃法律行为的相对性原则，该放弃承诺只针对某一家银行享有的抵押债权具有劣后效力，但施工单位就案涉工程享有的到期工程款债权仍然享有优先于其他债权的受偿顺序。近日，最高人民法院第一巡回法庭认为建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障民工等劳动者生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，承包人订立合同时承诺放弃优先受偿权的，也不能因此认定其债权优先权因此丧失。

五、关于仲裁与诉讼的管辖分析

　　新的民事诉讼法颁布以后，工程纠纷案件属于专属管辖。因此，能够规避工程案件专属管辖的只有仲裁方式。根据这几年工程案件的仲裁结果来看，各方对以仲裁的方式解决工程案件，存在褒贬不一的评价。普遍认为：其一，仲裁案件中的当事人对于仲裁结果的救济途径和方式极其狭窄。根据民事诉讼法的规定，对于仲裁裁决书申请撤销的理由就是程序存在错误，且似乎是唯一理由。如果仲裁结果错误或仲裁裁决书所认定的事实存在错误的，并不构成法院撤销仲裁裁决书的理由。其二，缺少案外第三人的救济途径。部分仲裁机构的仲裁规则缺少第三人的加入仲裁结算的程序，如果存在“虚假仲裁”案外第三人难以申请通过民事诉讼的程序予以撤销。施工单位选定以仲裁方式作为争议解决方式的，应予以适当的谨慎。

六、关于工程价款的举证责任和司法鉴定申请

　　关于民事案件举证责任的分配，特别是施工合同纠纷案件中举证责任的分配对于案件审理结果影响极其重要。甚至有观点认为：“举证责任分配谁，谁败诉”。比如实际施工人主张按照司法解释第26条规定要求发包人在尚欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。但是，对于发包人尚欠工程款的数额应当由谁承担举证责任呢？是作为原告的实际施工人？还是作为被告的发包人？是否应当严格按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则来定？根据最高人民法院的相关判例倾向性认为，上述举证责任应当由被告发包人承担。同样，在关于工程价款的司法鉴定申请上，如果承包人已经按照合同的约定向发包人提交了竣工结算资料，但发包人未予认可。在此情形下对于工程价款的举证责任和司法鉴定申请应当由谁提出？对此，最高人民法院在2017年《民事审判指导与参考民事审判信箱》中认为，实践中会出现的情形是一方提出了具体的工程造价数额另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不由请定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据谁主张谁举证的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力的后果。

七、充分利用和挖掘专家辅助人的作用

　　工程纠纷案件相比普通民事案件来讲，具有较强的专业性。特别是对工程质量成因或工程造价鉴定意见来说。律师非工程专业人员，一般很难就某些专业性的问题进行较为清晰或直接阐述。《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出鉴定意见或者专业问题提出意见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条作出规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事陈述。“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”，是指在科学技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人。最高人民法院在2017年《民事审判指导与参考民事审判信箱》中认为：第一，专家辅助人只能由当事人向人民法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的人出庭；第二，专家辅助人不同于专家证人，其在诉讼中的功能是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问，其出席法庭审理时不能视为证人陈述意见，发表意见视为当事人陈述；第三，专家辅助人在法庭上的活动限于专门性问题相关范围，专门性问题之外其他问题，专家辅助人不能参与。在法庭涉及专门性问题事实调查结東后，应当责令专家辅助人退出审判区。充分的利用民事诉讼规则挖掘专家辅助人的作用，才能施工单位的利益最大化。

　　实践中听说而已，90%的法官都不愿意审理施工合同纠纷案件。因为此类案件不仅审理期限长，案卷多，而且法律关系极其复杂。笔者更是绠短汲深，就上述所列问题，欢迎各位批评指正。

（来源：工程判例研究中心）