数月前，北京市海淀区法院受理北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺）诉吴某竞业限制纠纷一案。爱奇艺诉称双方签订《不竞争协议》，明确约定吴某离职后不得入职爱奇艺的竞争单位优酷网络技术（北京）有限公司（以下简称优酷），而吴某离职后违反了双方约定，其在职期间掌握大量商业秘密，而优酷与爱奇艺均为国内主要的经营互联网文化、娱乐、视听业务的企业，具有竞争关系，吴某到优酷工作可能给爱奇艺造成重大经济损失，故起诉至法院，要求吴某继续履行《不竞争协议》，从竞争单位离职并向其支付竞业限制违约金312000元，返还竞业限制补偿金36806.75元。目前本案仍在审理当中。

　　竞业限制，顾名思义，即法律所允许的用人单位限制劳动者在离职后一段时间内不得在与其存在竞争关系的企业任职，也不得自行生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的一种法律措施。

　　相信很多单位无论是在商业秘密亦或是知识产权保护方面都有越来越强烈的事先防范与危机意识。但从笔者长期以来亲身经历的大量案件来看，囿于原用人单位收集证据的方式、途径有限；员工违约行为越来越隐蔽；作为竞争对手的“挖人”单位对员工采取种种刻意袒护的行为等等，企业对离职员工竞业限制目的的实现或追责呈现难度越来越大的态势。

　　本文从《竞业限制协议》的约定到实际履行，甚至到可能产生的违约取证等方面指导企业做出较为全面的筹划与准备，以期竞业限制约定能够切实起到保护企业商业秘密及免受恶意竞争者干扰之目的。

一、竞业限制协议约定中应注意的几点

　　（一）与保密内容的衔接

　　首先，《竞业限制协议》的签署对象不宜过于宽泛，有些企业要求全员签署，甚至前台、保安、保洁人员也囊括在内，非但没有必要，还会在离职环节等给企业管理增添困扰。根据《劳动合同法》等相关法律规定，企业与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签署《竞业限制协议》即可。

　　说到这里，就往往与员工的保密义务联系在一起，许多企业同时与员工签署《保密与竞业限制协议》，首先明确员工为涉密岗，其次详细约定涉密范围，再行约定竞业限制也更为顺理成章。

　　关于保密义务，随着科技日新月异的发展，很多企业，如互联网科技公司，需要保密的材料、信息并不限于传统的纸质档案或文件，更多可能是软件、源程序、数据库，员工在工作过程中反复更新的迭代代码、测试结果等，这就要求企业明确、细化员工的保密范围，保密方式、离职工作交接、未完全交接、擅自删除数据的后果等等，一是规范企业员工日常用工管理，员工操作流程明晰，从源头上遏制员工侵害企业商业秘密；二是为日后可能发生对员工的追责留有制度约定与取证前提。

　　（二）明确竞业限制的范围

　　笔者审核了大量的企业《竞业限制协议》，目前值得参考与借鉴的约定方式如下：

　　1、明确约定竞业限制的行业；不得入职的企业名单，并设置兜底性条款。如随着员工工作日益深入、涉密范围日益广泛及行业、企业变化等，员工同意公司可在离职前依据某某原则增添竞业限制的行业及企业，并最终在员工离职前书面告知员工。

　　竞争对手是指与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织。包括但不限于运营或控制或参股公司及前述公司的所有分公司及子公司及其他关联公司等。

　　2、离职员工不得以任何方式与竞争企业产生关联性， 如：

　　（1）直接或间接利用亲属和他人名义以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与任何竞争性业务，无论是否获取经济利益。

　　（2）直接或间接受聘于竞争公司或组织，参与有关业务、提供咨询、顾问或协助；直接或间接地从与用人单位相竞争的单位获取经济利益，包括但不限于劳务派遣，劳务外包或入职竞争企业的子公司、关联公司，还应包括该竞争对手的任何一位股东、董事、法定代表人、正副总经理、监事以股东或董事或监事或法定代表人身份任职或被以专兼职方式聘用的其他经营组织。

　　（三）明确监督方式

　　为确认劳动者是否如约履行了竞业限制义务，可以在竞业限制协议中约定，企业可要求劳动者在一定期限内提供与新入职单位签订的劳动合同、社会保险和住房公积金缴纳证明等资料及相关信息，并可以约定可行的监督方法，确保竞业限制义务的实际履行。但通说认为，不能以劳动者未提交新入职单位的材料作为拒绝支付竞业限制补偿或要求劳动者承担违约责任的理由。

　　（四）为保障企业利益，可同时要求劳动者承担违约责任与赔偿损失

　　对于违约金，如可以约定劳动者违反竞业限制义务的，应当承担违约责任，返还公司已经支付的所有经济补偿，并且在公司通知其10日内支付相当于全部经济补偿的3倍数额的违约金。

　　对于赔偿损失，根据《劳动合同法》的规定，劳动者违反竞业限制义务时，企业既可以要求劳动者依据竞业限制协议支付违约金，也可以要求劳动者赔偿损失。但此时，由于这两种救济措施发生竞合，从《合同法》的规定来看，一般情况下，企业只能从中选择一种救济措施追究劳动者的法律责任。

　　面对上述两种救济措施应该如何选择，是摆在企业面前的问题。在实务中，大多数企业会选择要求劳动者支付违约金，而非要求劳动者赔偿损失。这是因为：要求劳动者支付违约金的举证责任比要求劳动者承担赔偿责任的举证责任更为简便。具体原因为：

　　主张劳动者支付违约金的，企业只需要证明劳动者存在违反竞业限制义务的事实即可；主张劳动者赔偿损失的，企业除了需要证明劳动者违反了竞业限制义务，还需要对自身遭受损害的损失金额承担举证责任。由于劳动者因违反竞业限制义务而给企业造成的损失往往都是无法直接、迅速且准确计算的，因此该举证责任对于企业来说十分困难。

　　综上，笔者建议在《竞业限制协议》中同时约定违约金与赔偿损失，待损害事实发生时，依情况选择主张违约金亦或是损失赔偿。

二、竞业限制协议何时签为佳

　　建议入职之初即签署，因后续签署，如劳动者不同意，企业很难强制。当然，如入职时未签署，在比较好的契机，如加薪、升职、公费外派培训等关节点，亦可提出与员工进行签署。

三、何时为通知劳动者无需履行竞业限制协议的最佳时间截点

　　建议在离职前再次明确告知劳动者离职后是否应履行竞业限制义务。因用人单位在竞业限制期限内可以随时解除竞业限制协议，放弃对劳动者择业的约束。用人单位单方解除竞业限制协议的，可能会给劳动者就业及生活带来一定的影响，故作为用人单位单方解除竞业限制协议的对价，劳动者可以请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。劳动者离职后，企业再行通知其无需履行竞业限制义务，需按前述支付补偿。

　　有些企业在《竞业限制协议》中约定员工离职后一个月内，企业有权通知员工是否需要履行竞业限制义务；或者约定员工离职后一个月没有收到企业支付的竞业限制义务补偿金，即视为双方《竞业限制协议》终止，上述约定目前均存在争议，有排除劳动者权利之嫌，不建议采用。

四、竞业限制履行过程中企业应注意

　　及时支付竞业限制补偿，避免竞业限制失效。如劳动者已违反竞业限制，可在协议中约定，如发生违反，单位可暂不予支付补偿，但劳动者仍应继续履行竞业限制。同时，根据《劳动争议司法解释四》的规定，在企业没有按照竞业限制协议支付经济补偿时，竞业限制协议并不会自行终止，而是会继续保持有效的状态。只有当企业不支付经济补偿达到一定期限（达到三个月）时，劳动者才可以主张解除竞业限制协议，不再承担竞业限制义务。

　　如发现劳动者入职竞争单位或从事竞争业务，应积极取证，采取法律行动。

五、几种主要的取证方式

　　（一）至工商部门调取竞争企业的企业信息

　　主要调取如下内容：

　　1、竞争企业的经营范围，用于对照、说明与本企业存在竞争关系。

　　2、竞争企业的关联情况，股东、实际控制人。员工入职的新单位的控股股东（或实际控制人）与原用人单位或原用人单位的控股股东（或实际控制人）是否经营相同或相似的业务，且是否有公认的竞争关系。

　　3、竞争企业设立、增资的工商档案，用于找出其实际控制公司。

　　（二）查询员工的社保、公积金、个税缴纳情况，是否为竞争企业或其关联公司缴纳，要求仲裁委调取，如员工不能解释说明，则认定从事竞争业务。

　　以上是笔者为企业提供竞业限制法律服务的一些心得体会，以飨读者。

作者：杨保全 寇英杰 

（来源：中银律师事务所）