作者:陈瑞华 北京大学法学院教授、博士生导师

　　传统的诉讼理论认为，刑事辩护存在着五种典型的形态：无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。归根结底，这些辩护形态都是以推翻或者削弱公诉机关指控的罪名为基础，说服法院免除或者减轻被告人刑事责任的辩护活动。但是，在有些较为重大、敏感的案件中，律师几乎找不到为被告人作无罪辩护的空间，量刑辩护的余地也不大，从程序或者证据的角度提出的辩护意见，也很难为法院所采纳。可以说，传统的辩护手段或者“招数”会出现普遍失灵的现象。在此情况下，一些律师发现，在针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面，仍然有为委托人争取合法权益的空间，也就是通过会见、阅卷、调查、申请重新鉴定等活动，最大限度地减少罚金、没收财产、追缴赃款赃物的数量，从而减少被告人的经济损失。这尽管并不属于传统刑事辩护业务的组成部分，但作为维护为他人合法权益的活动，这种诉讼活动也应被视为传统刑事辩护业务的必要延伸。

　　与此同时，2012年以后，我国法律确立了违法所得没收程序，对那些犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的刑事案件，在刑事诉讼程序终止的前提下，由检察机关发动一场追缴违法所得之诉。在法定公告期之内，被告人近亲属或者其他利害关系人提出异议的，法院组成合议庭，通过开庭审理，给予近亲属和其他利害关系人参与诉讼的机会。由此律师可以近亲属或其他利害关系人诉讼代理人的身份，参与诉讼活动，维护其合法民事权益。

　　不仅如此，即使在犯罪嫌疑人、被告人到案的普通刑事诉讼中，法院经常要对被告人作出追缴涉案财物的决定。这种对涉案财物的追缴，并不属于法定的刑事处罚，却可能对被告人的财产造成重大的剥夺，其追缴的财产数额经常远远超过罚金、没收财产等财产刑所涉及的财产数额。但迄今为止，刑事诉讼法并没有将这种追缴涉案财物纳入刑事诉讼程序之中，而是给予法院较大的自由裁量权，在未经专门的法庭调查、辩论程序的情况下，就自行确定了涉案财物的数额和追缴的方式。结果，法院擅自扩大追缴财产范围、对被告人近亲属或其他利害关系人合法财产加以追缴的情况时有发生。在越来越多的案件中，被告人及其近亲属都委托律师参与涉案财物追缴的决定过程之中，一些律师也发现了这里面存在的商业机会，接受了近亲属或其他利害关系人的委托，要求以诉讼代理人的身份参与诉讼活动。尽管这种要求大多被法院严词拒绝，但是，近亲属或其他利害关系人参与刑事诉讼程序的问题并没有得到妥善的解决。律师尽管无法以诉讼代理人的身份参与法庭审理过程，但仍然可以向法院提交相关证据和提出诉讼请求，以促使法院准确无误地确定“涉案财物”的范围，避免将那些与案件无关的合法财产任意加以追缴或没收。

　　可以说，刑事诉讼制度和实践的发展呼唤着新的辩护理论，也为律师的刑事辩护业务提供了新的发展契机。相对于五种传统刑事辩护业务而言，我们可以将刑事诉讼中对被告人近亲属或其他利害关系人民事权益的维护，视为“刑事辩护的第六空间”，或者将其视为“刑事辩护衍生出来的民事代理业务”。对于这种新型的诉讼业务，律师究竟如何加以展开？

　　概括起来，这种代理业务主要有以下几个方面：一是在刑事辩护过程中，将追求罚金、没收财产数额的降低作为量刑辩护活动的一部分；二是在被告人逃匿或者死亡的案件中，作为利害关系人的代理人，避免司法机关以“没收违法所得”之名，侵犯利害关系人的合法民事权益；三是在被告人到案的情况下，作为被告人的辩护人，避免司法机关任意追缴、没收被告人的合法财产；四是在被告人到案的情况下，作为利害关系人的诉讼代理人，避免其合法民事权益受到非法追缴或没收。

　　首先，说服法院将罚金、没收财产控制在合理的幅度内，这是律师量刑辩护的有机组成部分。根据传统的观念，所谓量刑辩护，主要追求刑罚种类适用的轻缓以及刑罚幅度的降低，这似乎主要是针对自由刑而言的。但是在法院作出有罪判决显得不可避免、在自由刑的适用上难以有太大减缓空间的情况下，说服法院将罚金、没收财产控制在适当的限度之内，却是辩护律师可以发挥作用的一个领域。所谓罚金、没收财产，作为两种附加适用的财产刑，主要适用于那些涉及侵犯财产类的犯罪案件之中，都不是没收行为人违法犯罪所得的财物，而是通过剥夺其合法所得的财产，增大其实施犯罪的风险和成本，剥夺其再犯罪的能力。在适用罚金和没收财产的时候，司法机关应避免过度惩罚行为人，更不能使其家人或其他近亲属受到不公正的惩罚。律师在进行量刑辩护过程中，应当根据委托人行为的性质、社会危害程度、认罪态度、家庭经济状况、本人支付能力、再犯可能等因素，向法院提出适用罚金、没收财产的辩护意见，对于过度适用这两种财产刑的行为，律师还应提出积极的抗辩。

　　其次，在被告人逃匿、死亡案件中，检察机关一旦提起违法所得没收之诉，律师可以担任利害关系人的诉讼代理人，维护其合法财产权利。在被告人逃匿、死亡案件中建立“违法所得没收之诉”，是2012年刑事诉讼立法取得的一项重大进展。根据这一制度，对于被告人逃匿或者死亡的案件，检察机关可以向法院提交没收违法所得申请书，列明行为人涉嫌违法的事实以及所要没收的财产数额。法院随即设置一个为期六个月的公告期，在公告期之内，行为人的近亲属以及其他利害关系人都可以提出异议。利害关系人在公告期内提出有效异议的，法院要组成合议庭，进行开庭审理。对于这种没收违法所得之诉，律师可以诉讼代理人的身份，代理行为人的近亲属以及其他利害关系人，出席法庭审理活动，进行举证、质证和辩论，说服法院合理界定违法所得的范围，避免无根据、不合理的违法所得没收行为。

　　再次，在被告人到案的情况下，作为被告人的辩护人，在为其作无罪辩护或者量刑辩护的同时，论证追缴、没收犯罪所得的适当范围，督促法院纠正侦查机关过度采取的查封、扣押、冻结、处置行为，这应当是律师刑事辩护的一种延伸。具体说来，这种诉讼业务可以包括两类代理业务：一是作为辩护人，在从事传统刑事辩护活动的同时，说服法院将追缴、没收违法所得控制在合理的幅度之内，避免过度地适用追缴和没收权力；二是作为诉讼代理人，在法院生效判决宣告之后，提起国家赔偿之诉，请求侦查机关将法院生效判决认定不属于犯罪所得赃款赃物、犯罪工具或者违禁品的财物，及时解除查封、扣押、冻结等措施，对于尚未处置的财物予以返还，对于处置完毕的财物则予以赔偿。

　　最后，在被告人到案的情况下，作为案外第三人的诉讼代理人，就本案犯罪所得的追缴、没收范围发表代理意见，提交相关证据，避免法院过度适用追缴和没收程序。迄今为止，在被告人到案的情况下，作为利害关系人的案外人，还无法被赋予第三人的地位，也无法参与刑事诉讼活动，更无法参与当庭的举证、质证和辩论。在司法实践中，很多利害关系人为避免自己的财产损失，都委托律师代理本方的利益，律师也具有参与刑事诉讼活动的愿望。但在法庭审理过程中，法庭通常都没有将第三人及其诉讼代理人安排到审判区就坐，更不允许其参与法庭上的举证、质证和辩论。在此情况下，一些接受委托的律师就只能坐在旁听席上，旁听案件的全部审理过程，并在庭审之前或者庭后提交本方的意见，促使法院采取适度的追缴和没收行为，避免委托人合法财产权益受到任意剥夺。

　　当然，从长远角度来看，第三人及其诉讼代理律师参与刑事诉讼活动的问题，需要通过进一步的刑事诉讼立法来加以解决。但从现实的角度来看，律师也可以应利害关系人的请求，担任其诉讼代理人。在法庭不允许其出席法庭审理的情况下，代理律师可以在开庭前提交相关的代理意见，在法庭上也可以旁听庭审过程，庭审后还可以再次提交新的代理意见。遇有法院在没有事实根据和法律根据的情况下，任意采取追缴、没收行为，剥夺第三人合法财产权益的，代理律师也可以向上一级法院提出申诉意见，以促使上级法院对下级法院的追缴、没收行为的合法性和合理性进行重新审查。

　　根据不少律师的经验，律师在从事上述涉及委托人财产权益的诉讼活动时，可以与刑事辩护活动保持相对的独立性。例如，律师可以与委托人签订一份刑事辩护方面的授权委托协议书，还可以与委托人就同一案件罚金、没收财产以及涉案财物的追缴、没收等问题签署一个诉讼代理协议。当然，最稳妥的办法是同一律师事务所的两名律师分别担任同一委托人的辩护人和诉讼代理人，在相互协作的基础上，分别就定罪量刑和财产权益问题进行抗辩活动，以便最大限度地维护委托人的合法权益。

　　总之，在刑事辩护过程中将民事代理业务独立出来，使其获得专业化的操作，这是推动刑事辩护业务走向专业化、高端化的必由之路。

（本文原载于《中国律师》2018年第2期）