上周《马蓉以隐名股东起诉查账 胜算几何?》（上篇）分析了马蓉以隐名股东起诉查账,首先要确认股东身份,然后才能行使股东权利。

　　股权代持是有风险的,但是生活中总有些情况比如公务员、关联公司负责人等不便于实名登记股东身份或者规避风险,需要找人代持,公司法司法解释三24条虽然认可了股权代持协议的效力的,但是代持还是有很大的风险的,比如私自代持人转移股权,即使后期起诉也不能对抗善意第三人,股权很难追回,如果代持人将股权转让款挥霍掉呢,被代持人追回股权转让款也困难重重。

一

　　《股权代持协议》的法律性质

　　在司法实践中,法院将显名股东与隐名股东之间的委托合同关系和显名股东与目标公司之间的股权归属关系作出了明确的区分。显名股东与隐名股东之间是一种委托合同关系,而显名股东与目标公司之间是一种股权投资关系,对显名股东来讲,前者是一种受《合同法》调整的约定义务;后者是一种受《公司法》调整的法定义务。

二

　　签订专业代持协议的注意事项?

　　签订股权代持协议时,应约定好股东权利行使方式,比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时,甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东或其信任的第三人,并提前出具行使股东权利的必要手续(最好是经过公证的委托书)。为防止显名股东不听话,每次待隐名股东行使重大权利时,可以约定出具委托书,才可代为行使权利。

三

　　专业代持协议之外,风险及防范措施?

　　1、隐名股东无法显名的风险

　　依据《公司法司法解释(三)》第二十四条的规定,隐名股东尽管享有投资权益,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。在签订股权代持协议时,应当将该股权代持协议的内容告知公司和其他股东,并征得公司其他股东半数以上同意,提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明,并放弃优先购买权。这样有利于以后隐名股东请求公司变更股东登记。

　　2、显名股东婚姻风险

　　如果显名股东已婚,在签订股权代持协议时,应当将股权代持协议的内容告知其配偶,且其配偶应在股权代持协议上签名确认显名股东的代持行为,这样日后如出现离婚时,其配偶不能将该股权作为夫妻共同财产进行分割。

　　3、显名股东意外风险

　　当显名股东出现意外死亡情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因而也就不能作为遗产进行分割。应当将股权代持协议的内容告知其法定继承人,且法定继承人应在股权代持协议上签名确认显名股东的代持行为,这样就确保了实际出资人的财产所有权。

　　4、显名股东债务风险

　　在法律上,显名股东是被代持的股权的权利人,代持股权被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务,而显名股东又无其他财产可供执行,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。对此,建议可以考虑通过质押的方式要求名义股东将工商登记在其名下的代持股权以隐名股东为质权人设定质权,质押给名义股东。

四

　　另外, 签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东,如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为,隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此,最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任,会对显名股东起到威慑作用,增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本,使其违约行为得不偿失,从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。这样充当显名股东并非“挂名”那么简单,其应当忠实的履行受托义务,否则将会承担巨大的合同风险。所以建议,显名股东也一定要提高风险意识。

来源：微信公众号|董晶看法。