作者按:2018年1月7日笔者在PE实务公众号发布了《三六零借壳上市中的穿透核查与200人问题》一文，引起了较大地反响，次日的点击量超过了6000人次，这是笔者未能预料到的。

　　该文是我在医院照顾岳父期间，见缝插针撰写的。之所以撰写该文，一方面源于三六零借壳上市案的魅力。该案涵盖了很多经典的问题，当我看到该案例时，如同见到了自己恋人，怦然心动，告诉自己一定要做点什么。另一方面转移自己的注意力。疾病带给病人的痛苦甚至死亡，病人那种强烈的求生欲望以及表现出来的生命的韧性和张力，冲击着我的灵魂，刺激着我的神经，当我在医院待到第七天的时候，我告诉自己必须做点什么来转移自己注意力。

　　现在看原文，有些问题如并购交易中交易对手合伙企业结构化问题未能考虑进去。同时，文章发布后李懿男先生提出如何理解交易对手之一天津聚信股权投资合伙企业（有限合伙）未进行备案为私募基金，该案却顺利过会的问题。

　　首先感谢李懿男先生提出这个问题，涉及到有限合伙企业是否必须备案为私募基金的问题，为此针对该问题撰写此文进行解答，并对原文并未包含的交易对手合伙企业机构化问题进行讨论。

一、有限合伙企业是否必须备案为私募基金问题

　　（一）概述

　　业界对有限合伙企业是否必须备案私募基金问题的探讨文章不多，广东华商律师事务所谭彦华律师撰写的《如何判断一家有限合伙企业是否需要备案为私募基金》和菁英财经甜心律师的《有限合伙企业的私募基金认定问题研究》对该问题有过分析。

　　谭彦华律师通过梳理《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称：《登记备案办法》）和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称：《私募基金暂行办法》）关于私募基金的定义，分析认为私募基金具有三个本质特征，即非公开募集资金、以投资活动为目的和基金管理人专业化管理。

　　菁英财经甜心律师在《有限合伙企业的私募基金认定问题研究》中，不仅梳理了《登记备案办法》和《私募基金暂行办法》，还梳理了《证券投资基金法》，并认为按照《证券投资基金法》第95条规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。同时，还总结了现行律师界关于私募基金概念的理解，即非公开募集资金、以投资活动为目的和资产由资产管理人管理。

　　通过上述两篇文章关于对私募基金概念梳理和分析，两位作者最终的结论是一致的，即私募基金本质特征为非公开募集资金、以投资活动为目的和基金管理人专业化管理。

　　（二）该问题之我见

　　从立法到实务界，对私募基金的界定经历一个摸索演变的过程。

　　1.《私募基金暂行办法》

　　证监会《私募基金暂行办法》（2014年8月21日生效）第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

　　该办法对私募基金的界定，相对模糊，强调了“非公开”、“对外募集”的特征。

　　2.《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》

　　国务院《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第二条规定：“本条例所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。”

　　该条例尚未生效，但其对私募基金概念的描述相对完整，强调了“非公开”、“对外募集”、“受托管理”、“对外投资”的特征，同时在私募基金领域强调了“合格投资者”制度。

　　3.中基协登记备案的窗口态度

　　菁英财经甜心律师在《有限合伙企业的私募基金认定问题研究》中提到，“以投资为目的设立的由个人投资者自发组成的有限合伙企业是否属于私募基金的问题匿名咨询了中国基金业协会，得到的口头答复是，没有对外募集资金的，不需要备案。”

　　4.笔者的意见

　　通过以上梳理，笔者认为，私募基金属于广义的资产管理行业，对管理人而言，从事的是“受人之托、代人理财”的资产管理业务，管理他人资产是核心内容。延伸开来，私募基金具有“对外募集”、“受托管理”、“对外投资”、“非公开”四个特征。从监管制度设计层面看，公募资产管理产品对各个环节进行强监管，私募基金领域的监管核心则是合格投资者制度，即只能向具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集资金。

　　基于此，当有限合伙企业不属于募集资金而组建的实体，不存在受托资产管理这种“经营”行为时，不属于私募基金。

　　关于何为“募集”行为，实务判断也是一个难点。笔者认为《公司法》在股份有限公司部分的部分规定可供借鉴。《公司法》第七十七条规定，股份有限公司设立方式分为发起设立或者募集设立，其中，发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。也就是说，募集设立除了发起人之外，还需要对外向社会募集。

　　（三）实证案例分析

　　1.IPO中的实证尺度

　　深圳康泰生物制品股份有限公司（康泰生物，300601，2017年2月7日）IPO案例中，康泰生物股东中有9个有限合伙企业，其中7个已经完成私募基金备案，2个[深圳民康股权投资合伙企业（有限合伙）和天津新海投资合伙企业（有限合伙）]未进行备案。其股权结构图如下：

　　该案承办律师国浩律师（上海）事务所律师吴小亮、韦玮认为：

　　“根据发行人的说明及本所律师核查，深圳民康系发行人为了增强管理层对公司的归属感，实现发行人、民海生物骨干人员与发行人未来利益的一致性而设立的股权激励平台，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的私募基金，无需办理私募基金备案。”

　　“根据发行人的说明及本所律师核查，天津新海不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的私募基金，无需办理私募基金备案。”

　　证监会接受律师意见，康泰生物IPO顺利过会。

　　2.发行股份购买资产中的实证尺度

　　英洛华科技股份有限公司（000795）发行股份购买资产案是该问题可供参考的案例。

　　（1）证监会关于该问题的反馈意见

　　2016年2月3日中国证监会向英洛华科技股份有限公司下发了《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（160023号），其中问题四原文如下：申请材料显示，交易对方包括东阳市恒益投资合伙企业（有限合伙）、钜洲资产管理（上海）有限公司、硅谷惠银（厦门）资产管理有限公司（硅谷惠银定增1号资产管理计划）等，硅谷惠银1号尚未成立，暂未办理备案手续。请你公司：1）补充披露交易对方涉及的私募投资基金及其备案进展情况，如尚未完成，在重组报告书中充分提示风险，并对备案事项作出专项说明，承诺在完成私募投资基金备案前，不能实施本次重组方案。2）根据《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》第十三条的规定补充披露硅谷惠银1号的设立情况，认购对象、认购份额以及是否经上市公司股东大会审议通过。3）补充披露硅谷惠银1号存续期限为自资管计划成立之日起42个月能否满足36个月的锁定期。4）补充披露钜洲资产、硅谷惠银1号与其他交易对方之间是否存在关联关系或一致行动关系，硅谷惠银1号的实际控制人。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

　　由此可见，证监会反馈意见四第一点提到了重组交易对手东阳市恒益投资合伙企业（有限合伙）为有限合伙企业是否私募基金及其备案情况，且要求若需要备案，则备案完成前，不得实施本次重组。

　　（2）回复意见

　　英洛华科技股份有限公司（000795）针对证监会关于本案的反馈意见进行了回复，并形成了《英洛华科技股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易反馈意见之答复》，其中对于上述有限合伙企业是否需要备案，进行了回复。

　　回复的原文如下：

　　通过英洛华科技股份有限公司（000795）回复意见，我们不难发现，认定交易对手为有限合伙企业是否必须进行备案核心在于该合伙企业是否仅为股东认缴出资，不存在以非公开方式向合格投资者募集资金设立的情形。

　　《英洛华科技股份有限公司关于发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会核准的公告》披露显示，英洛华科技股份有限公司于2016年5月4日收到了中国证券监督管理委员会《关于核准英洛华科技股份有限公司向横店集团东磁有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可[2016]948号)，这意味着证监会认可了英洛华科技股份有限公司（000795）关于本次交易对手为有限合伙企业不进行备案的解释。

　　同时，笔者通过查询国家企业信用信息公示系统，东阳市恒益投资合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人为横店集团控股有限公司，并查询了中国证券基金业协会私募基金管理人综合查询系统，横店集团控股有限公司并非备案的基金管理人。

　　3.三六零借壳上市案中的实证尺度

　　A、证监会关于该问题的反馈意见

　　中国证监会在《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》中的问题44针对该问题进行质询，反馈意见原文如下：请你公司补充披露天津聚信和天津众信是否为私募基金，是否需要履行私募基金备案手续及认定依据，如是，补充披露履行上述备案程序的进展情况，如尚未完成，在重组报告书中充分提示风险，并对备案事项作出专项说明，承诺在完成私募投资基金备案前，不能实施本次重组方案。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

　　B、回复意见

　　江南嘉捷针对上述问题进行了回复，回复原文如下：

　　通过上述回复意见，我们不难发现，三六零借壳上市案中，关于有限合伙企业是从是否以非公开方式向合格投资者募集资金、是否由基金管理人或者普通合伙人管理资产并进行投资活动、是否存在担任私募投资基金管理人三个特征来进行了解释。

　　同样该案经过了证监护审核，意味着证监会认可了上述解释。

　　（四）小结

　　通过上述两个案例的分析，我们可以达成如下共识：

　　1、有限合伙企业并非必然认定为私募基金，故IPO企业股东中存在有限合伙企业、上市公司并购重组中交易对手为有限合伙企业的，并非必然需要进行备案。

　　2、有限合伙企业若以发起人认缴设立，不对外募集资金，不属于私募基金时，不需要进行备案。

二、三六零借壳上市案交易对手有限合伙企业结构化问题

　　并购重组中交易对手为合伙企业的，结构化问题也是证监会关注的重点问题，但为什么本案证监会的反馈意见中并未涉及到交易对手的结构化问题呢？

　　在回答这个问题之前，我们可以先来看一下《江南嘉捷：重大资产出售、置换及发行股份购买资产暨关联交易报告书（草案）（修订稿）》中披露的本案中交易对手完成本次交易之后持有上市公司股权的比例情况：

　　通过上述披露的情况，我们不难发现三六零借壳上市案中交易对手中由33名合伙企业，但交易完成后，持有上市公司的持股比例都低于5%且不是上市公司第一大股东。

　　按照2017年9月21日中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组（2017年修订）》规定：“交易完成后合伙企业成为上市公司第一大股东或持股5％以上股东的，还应当披露最终出资人的资金来源，合伙企业利润分配、亏损负担及合伙事务执行（含表决权行使）的有关协议安排”，即体现结构化安排的“合伙企业利润分配、亏损负担”内容的披露前置条件为“交易完成后合伙企业成为上市公司第一大股东或持股5%以上股东的”，本案中，交易对手中所有的33名有限合伙企业交易完成后持有上市公司的股权都低于5%且也不是上市公司的第一大股东，所以，并披露义务主体对于交易对手为合伙企业的结构化问题没有强制的披露义务，但实际上交易对手是否存在结构化问题，因为没有进行披露，也无法通过公开的渠道进行验证，所以不得而知。

　　三六零借壳上市案给我们的一个启示是，并购重组的交易对手为合伙企业的，即使存在结构化，如交易完成后该了合伙企业不是上市公司的第一大股东或持股比例低于5%，则尚无强制披露结构化信息的要求。

来源：微信公众号|PE实务。