莫某可能从来没有想到，在党律师一场“退庭”大戏之后，自己的辩护权成了香饽饽，引得各方竞相争夺。包括退庭之后坚称继续有辩护权的党律师、杭州法律援助中心指派的两名援助律师、家属委托的中国政法大学何兵律师，还有横空杀出的杨金柱律师。这真是你方唱罢我登场，热闹得很。很有必要在凌乱之中对其中最为关键的问题梳理梳理。

　　整个事件的引爆点是党律师退庭行为。如果没有党律师的退庭行为，这些精彩的故事都不会发生。对党律师退庭行为的评价，最为核心的是党律师退庭行为是否可以视为拒绝辩护，并由此丧失辩护资格？在党律师退庭之后，杭州中院通知法律援助机构为莫某指派律师行为是否具有正当性？

　　至于杭州中院通知法律援助机构为莫某指派律师后，近亲属又为莫某委托律师，杨金柱律师跳出来要为莫某辩护，是个很简单的问题，让莫某自己选择和决定就好了。

一、无奈与尴尬的杭州中院

　　根据《中华人民共和国律师法》第32条以及全国律协《律师办理刑事案件规范》第12条的相关规定，律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。因此，律师在接受委托之后，各种辩护权的行使包括参加庭审既是律师作为辩护人的权利，也是律师作为辩护人的职责和义务。律师无正当理由不参加庭审或者未有法定事由拒绝辩护，是一种背弃了自己作为辩护人的职责和义务的行为，不仅违反了相关法律的规定和律师职业伦理，而且是以实际行为拒绝为当事人辩护并让当事人实际处于没有辩护人的状态。莫某属于法定应当指派律师进行法律援助的情形，杭州中院通知法律援助机构为莫某指派律师还是有一定的事实依据和理由。

　　但问题是，党律师声称自己退出法庭的目的，不是拒绝为莫某辩护，而是以此为手段来表达对杭州中院不依法保障其辩护权的不满。简单以党律师退出法庭的行为认为是拒绝辩护就会存在问题，因为党律师不仅明确声明自己不是拒绝辩护，而且退出法庭有正当的理由，是杭州中院有错在先，这就给杭州中院出了个大难题。

　　因为退出法庭虽然可以认为实际上是拒绝辩护，但没有任何具体规定说辩护人退出法庭就会因此丧失在本案中的辩护权，如果莫某坚持要党律师辩护，又该如何处理。（从杭州中院通报看，幸运的是莫某并没有坚持，杭州中院没有陷入这一困境，由于莫某的不坚持，问题暂时得到处理）。

　　问题是暂时得到了解决，但并未消除本案所引发的问题，即党律师退庭是否可以视为拒绝辩护并由此丧失辩护资格。否则极有可能带来一系列连锁反应，为不少人学习和效仿。只要诉求没有得到满足，就以行动（如退庭）表现出不参加和配合庭审继续进行，不和你玩；但又声称自己不是拒绝辩护，而是维护权利不得以而为之。这就如同网上的段子，本来四家打麻将，突然有一家把桌子掀了或者就是不出牌，其他三家满脸无奈和尴尬。

　　认为党律师不是拒绝辩护，继续同意他参加诉讼，在后续诉讼过程中又玩这一大招或者其他招数又该怎么办？更为可怕的是，以后其他律师都纷纷效仿怎么办？杭州中院在左右为难之间，选择的是认为党律师的行为就是拒绝辩护并由此丧失辩护资格（不过，最终是以莫某的解除表现出来）。因此，我并不认为杭州中院是为了掩盖什么黑幕，而是无奈之下做出的选择。

二、该如何处理

　　杭州中院在无奈之下还能选择的前提是莫某的不坚持，但如果莫某坚持，可能就真的陷入了僵局。但案件总要审理，问题总要解决。这让我想到美国律师制度中，有取消律师在具体案件中辩护资格的制度。即如果律师作为辩护人行为显属不当或者严重不负责任，法官有权对律师行为进行公开批评或决定取消律师在该案件中的辩护资格。

　　这种制度引进最大的担忧和反对意见是：目前我国律师地位和权利都属于羸弱状态，再让法院有这一权力，更会成为法院打压律师的理由和借口。这样的担忧和反对我完全赞同，但任何事物都有两面性，有失必有得。如果制度设置得当，程序设置合理，何尝又不是对法官行为的一种警戒和约束。有程序和规则总比现在遮遮掩掩、不明不白好，法院不让律师参加辩护，总需要给一个明确说法，而不是不让你参加就不让你参加，演变为你不和我玩，我还更不和你玩。

　　（一）对法院而言，可以以此保证诉讼活动的顺利进行，有利于案件客观公正处理

　　个人很能理解不少律师通过非法律途径解决辩审冲突，并对其中不少律师抱有尊重。但也认为，在其中鱼龙混杂，良莠不齐，有不少律师是在浑水摸鱼，不是抱有正确的态度在处理案件，而是为了扬名立万，需要规范和施加惩戒，以避免劣币驱逐良币。

　　现行对律师的不当行为，法院是建议司法行政部门或者律师协会进行惩戒，但一是司法行政部门或律师协会的惩戒具有滞后性，二是在司法行政部门或者律师协会调查过程中，律师是否有资格担任辩护人以及受到惩戒后能否在同一案件中继续担任辩护人缺乏明确规定。这不仅会引起纷争，进而影响到具体案件诉讼活动的顺利进行。

　　（二）对当事人而言，可以提高律师辩护的有效性

　　法院、法官有权对辩护律师的不当或者严重不负责任的行为进行公开批评甚至取消律师在本案中的辩护资格，可以促使律师更为尽心尽责为当事人辩护，避免出现无效辩护，损害到当事人的利益，能够在一定程度上保障当事人合法权益。

　　（三）对律师而言，法院或法官是通过程序取消律师的辩护资格，反之，律师可以借助程序来保护自己，防止法官滥用权力

　　我一向认为，程序和规则是对律师最大的保护，也是律师有效充分行使辩护权、维护自身合法权利的依托。法院、法官可以通过程序剥夺律师的辩护资格，律师也可以通过程序进行自我申辩。在通过程序申辩过程中，会对法院、法官行为是否正当、合理进行全面检视，表面上是给法院、法官权力，但实际上也是给了律师一个救济的渠道，给了一个暴露法院、法官不当行为的机会。

　　在具体制度设置时，应当充分考虑到我国的具体问题即对法院滥用自由裁量权的担忧，应明确规定法院、法官无权直接以律师行为不当取消律师在本案中的辩护资格，只赋予法院、法官有权向第三方委员会提出取消律师在具体案件中辩护资格的动议。第三方委员会接到法院的动议之后，应当进行调查核实，在认定律师行为不当确实影响到审理顺利进行和案件客观公正处理时，可支持法院、法官的动议，取消律师在具体案件中的辩护资格。

　　这种第三方委员会，不完全等同于现有律师协会设立的惩戒委员会，可以参照目前法官、检察官惩戒委员会人员的构成，由法官、检察官、律师、专家学者以及公众代表构成，具有普遍代表性并兼顾各方利益，保障其权威性和公正性。在具体程序上，应当以公开听证的方式进行，避免暗箱操作，以公开、透明促公正。

　　吵归吵，闹归闹，找到问题的解决办法才是正道。

来源：微信公众号|言志说法。