我国法律行政法规对划拨取得的国有土地使用权的转让有着严格的限制条件，未经有批准权的人民政府批准不得转让。在国有土地使用权置换行为中，一方拟置换的土地为划拨土地，如果该土地使用权转让未经有权政府批准，则该转让行为无效，但这是否影响对方以出让方式取得的国有土地使用权转让行为的效力？是否影响双方关于划拨土地使用权置换无法履行时解决方法约定的效力？本律师现以最高人民法院再审改判案例“河南省XWCB学校与河南省KC实业有限公司建设用地使用权合同纠纷案”为例，对该问题作一分析。本人按照【裁判要旨】、【案情概要】、【裁判结果】和【裁判理由】的顺序对该案整理、归纳如下；【律师评析】部分为本人关于该案的观点，供参考。

【裁判要旨】

1、“土地置换协议”中，一方将出让土地使用权转让给对方，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，为合法有效；另一方将划拨土地使用权转让给对方，未经有批准权的人民政府批准，应当认定为无效。

2、 合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。虽然土地转让行为无效，但双方在协议中约定解决争议方法的条款仍然有效。

【案情概要】

原告：河南省KC实业有限公司（以下简称KC公司）

被告：河南省XWCB学校（以下简称XWCB学校）

2001年12月8日KC公司与XWCB学校签订《土地置换协议书》，约定：KC公司拥有土地110亩，该土地转让并过户到KC公司名下的净地价格为20万元／亩；XWCB学校有土地约10亩，位于郑州市金水区西里路73号，转让价格为140万元／亩；在筹建新校款项到达学校账户十日内，XWCB学校向KC公司支付1700万元，KC公司在两个月内将其土地证照及产权办理到XWCB学校名下；在KC公司向XWCB学校支付购该校土地款后，XWCB学校将其土地证照及产权办理到KC公司名下。2002年8月9日双方签订《补充协议书》一份，约定：KC公司已知XWCB学校用于置换的土地是国家划拨土地，为使土地置换在符合国家法律法规和有关政策的前提下顺利进行，双方达成如下补充协议；KC公司保证双方土地置换能获得有批准权的人民政府或政府部门批准；KC公司已知该地为国家划拨土地，同意协助XWCB学校办理国有土地使用证，并负责办理使该地具有土地出让权的相关手续，承担在办理过程中诸如土地出让金等一切费用；XWCB学校新校址建成后，如因非XWCB学校原因造成协议不能继续进行，则XWCB学校所付1700万元作为购买KC公司110亩土地的全部费用，不再支付余额部分。

2002年9月3日XWCB学校将购地款1700万元支付给KC公司。2004年7月17日双方签订《补充协议》一份，约定自该协议签订15日内，KC公司将110亩土地过户到XWCB学校名下；如因国家有关政策变化等因素的影响，造成西里路73号10亩土地难以过户到KC公司名下，双方依据《土地置换协议书》和《补充协议书》协商解决等。

2004年9月27日郑州市人民政府同意收回上述110亩土地使用权并划拨给XWCB学校作为学校用地。2004年10月郑州市国土资源局于为XWCB学校颁发了国有土地使用证。

2005年4月30日河南省省直机关事务管理局向河南省XWCB局发函，要求立即停止对所属省CB学校西里路73号土地的置换。同年7月18日河南省省直机关事务管理局决定将XWCB学校原址土地收回，划拨给河南中医学院第一附属医院（以下简称中医一附院）使用。2009年12月22日，中医一附院同意给予XWCB学校地上建筑补偿和搬迁费3800万元；XWCB学校认可中医一附院因土地置换共向其支付3800万元。

KC公司委托评估机构对KC公司上述110亩国有土地使用权进行评估， 2010年7月31日估价时点的价值为4027.65万元。2010年8月KC公司于向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求：确认双方签订的《土地置换协议书》、《补充协议书》无效，判令XWCB学校返还KC公司已交付的全部土地或者赔偿KC公司土地现值4000万元，并按照同类土地租金标准赔偿KC公司2004年10月起的经济损失600万元。

【裁判结果】

一审：郑州市中级人民法院判决：驳回KC公司的诉讼请求。

二审：KC公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南高院判决：撤销一审判决；XWCB学校向KC公司支付补偿款2100万元。

再审：XWCB学校不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2014）民提字第182号判决：撤销一、二审判决；XWCB学校向KC公司支付转让款500万元；驳回KC公司的其他诉讼请求。

【裁判理由】

一审法院：

XWCB学校用于转让的土地系国有划拨土地，未办理《国有土地使用证》。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，XWCB学校用于置换给KC公司的划拨土地，至今没有经人民政府批准并办理土地使用权出让手续，故双方所签订的《土地置换协议书》及《补充协议书》应为无效协议。双方均明知XWCB学校用于置换的土地系划拨土地，且KC公司在协议中保证双方土地置换能获得有批准权的人民政府或政府部门批准，并承诺协助XWCB学校办理国有土地使用证，及负责办理使该地具有土地出让权的相关手续，如因非XWCB学校原因造成协议不能继续进行，则XWCB学校所付1700万元作为购买KC公司110亩土地的全部费用。从上述约定可以看出，双方对XWCB学校土地手续不能完成导致合同无法履行时，KC公司所交付的土地价值已有明确的约定，即1700万元，且该款项已由XWCB学校支付完毕，故对KC公司要求XWCB学校按现值支付土地价款的诉讼请求不予支持。

二审法院：

XWCB学校用于置换的划拨土地，至今没有经人民政府批准并办理土地使用权出让手续，故双方所签订的《土地置换协议书》及《补充协议书》为无效协议。KC公司没有取得置换的土地使用权，合同目的落空且未足额获得土地价款，受到了损失。对此，XWCB学校有二点过错：其一，XWCB学校于2005年4月30日收到河南省省直机关事务管理局发函，要求XWCB学校立即停止土地置换。XWCB学校却仍办理建设工程规划许可证，并施工建设，造成KC公司土地无法归还的后果。其二，XWCB学校明知土地置换被政府相关部门责令禁止，仍然致函KC公司要求履行土地置换协议。之后，又与中医一附院协商将其土地转让给中医一附院使用，并由中医一附院给予其地上建筑物和搬迁费3800万元，XWCB学校获得了额外利益。故XWCB学校对KC公司经济损失应当予以补偿，补偿额以XWCB学校因土地置换从中医一附院得到的3800万元为宜。由于其已经向KC公司支付1700万元，故XWCB学校应再支付2100万元。

最高人民法院：

（一）关于《土地置换协议》及其补充协议的效力问题

案涉《土地置换协议》包含两个土地使用权转让关系。KC公司将其所有的110亩出让土地使用权转让给XWCB学校，该约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，为合法有效。就XWCB学校向KC公司转让土地使用权的协议部分，因该土地使用权性质属划拨土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，该部分转让协议内容，未经有批准权的人民政府批准，应当认定为无效。

从《土地置换协议》及两份补充协议的约定看，双方当事人对XWCB学校向KC公司转让的土地使用权性质为划拨土地使用权的事实均系明知，且在补充协议中作出了相应安排，即KC公司同意协助XWCB学校办理国有土地使用权证，并负责办理使该地具有土地出让权的相关手续，承担在办理过程中诸如土地出让金等一切费用；XWCB学校新校址建成后，如因非XWCB学校原因造成协议不能继续进行，则XWCB学校所付1700万元作为购买KC公司110亩土地使用权的全部费用，不再支付余额部分。本院认为，双方当事人在补充协议中，就《土地置换协议》中部分转让内容不能获得政府审批时，如何确定双方当事人的权利义务，已经事先做出约定，该约定符合当事人在协议签订之时的利益判断，是当事人真实意思表示，且具有独立性，该补充协议的约定合法有效。

（二）关于XWCB学校应否向KC公司支付补偿款2100万元的问题

KC公司虽然主张XWCB学校存在恶意与他人达成土地使用权转让合同造成本案协议无法继续履行的事实，但就该事实未举证予以证明。根据本案查明的事实，因政府部门决定划拨给案外人使用，而使本案《土地置换协议》无法继续履行，按照上述补充协议的约定，XWCB学校已经实际支付的1700万元，作为购买KC公司110亩土地使用权的全部费用，不再支付余额部分。二审判决XWCB学校向KC公司支付补偿款2100万元，缺乏事实和法律依据。鉴于XWCB学校在再审庭审中明确表示，愿意按照《土地置换协议》约定的2200万元的价格，向KC公司支付剩余土地使用权转让款500万元。此系XWCB学校对其民事权利的处分，对此予以准许。

【律师评析】

一、国有土地使用权置换协议至少包含两个土地使用权转让行为，其中拟置换的划拨土地使用权的转让行为因未取得政府批准而无效不影响另一个合法有效的土地使用权转让行为的效力。

土地置换并非法律概念，但可以适用《合同法》等有关法律法规的规定进行调整。土地置换常见的是国有土地使用权置换，指各自拥有相应国有土地使用权的两个主体，为便于双方生产经营，互相交换国有土地使用权的行为。因此，国有土地使用权置换实际是土地使用权转让行为，在国有土地使用权置换协议中至少包括两个土地使用权转让行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》允许国有土地使用权置换，该条例第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。这里的交换即包括置换土地使用权行为。

我国法律行政法规对以出让形式取得的国有土地使用权原则上允许自由转让，而对于以划拨方式取得的国有土地使用权转让则予以限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。” 《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据上述规定，划拨取得的国有土地使用权得以转让的前提条件是经过政府部门批准，未经批准转让划拨土地使用权的行为属违反法律强制性规定的行为，应认定为无效。因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

本案中，XWCB学校用于置换的土地使用权为划拨取得，如果要转让则需要经政府部门批准，否则转让行为无效。这一点在一、二审及再审中认定均一致。但是一、二审法院关于“XWCB学校用于置换给KC公司的划拨土地，至今没有经人民政府批准并办理土地使用权出让手续，故双方所签订的《土地置换协议书》及《补充协议书》应为无效协议”的观点是不正确的。因为，如上所述，国有土地使用权置换至少包括两个土地使用权转让行为，不能以一方拟置换的土地为划拨土地未经批准转让而无效，而认定整个置换协议无效。如果作出这样认定，其逻辑结果便是另一方的土地使用权转让行为也当然无效，如此认定显然是错误的。 根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定可知，土地使用权置换交易中，两个土地使用权转让行为应分别分析，如果一方的土地使用权转让行为不违反法律行政法规的强制性规定，依法能够自由转让，则该转让行为有效，不因对方因划拨土地使用权未经批准致转让行为无效而受到效力上的牵连影响。

二、当事人在土地置换协议中约定有土地使用权转让无法履行时的解决方法的，应遵循契约精神，按照约定处理。

在土地置换协议中，如果一方拟置换的土地使用权存在自由转让的障碍，如该土地使用权为划拨土地，双方对此在协议中明确该划拨土地使用权不能转让的解决方法的，应当按照双方的约定处理。本案中，双方均知晓XWCB学校的土地为划拨土地，依法需经政府批准方能转让，对涉案土地得不到批准的后果均有预见。双方为此在补充协议中明确了非因被告的原因不能将其划拨土地转让给原告时的解决办法。在涉案土地转让不能继续履行时，双方应按该约定处理。二审法院认为被告XWCB学校因涉案地块划拨给第三人而获益，该利益即为KC公司的损失，显然回避了双方关于涉案土地不能转让如何处理的约定，违背了当事人的意思自治，加重了XWCB学校的义务。《合同法》第五十七条明确规定：“ 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据此，虽然XWCB学校拟置换划拨土地行为无效，但双方约定解决争议方法的条款仍然有效，因此，双方应按照 “如因非XWCB学校原因造成协议不能继续进行，则XWCB学校所付1700万元作为购买KC公司110亩土地使用权的全部费用，不再支付余额部分”这一解决争议方法的约定处理。

（文章来源：“不动产法实务”微信公众号）