国有土地出让合同纠纷必不可少地带上了行政色彩，一定程度上是将平等民事主体之间的“合同纠纷”划到了“官”与“民”的纠纷范畴，对于“民”来说，在行政主体违约时，是否能获得同等于民事纠纷的救济，要求行政主体承担违约责任，也是很多人关心的问题。

[法律法规]

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

[司法案例]

（2020）最高法行申11753号：首先，本案是否属于行政诉讼的受案范围问题。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，鸿亿公司与葫芦岛市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。

（2020）最高法行申3832号：法律、行政法规以及规章，对国有建设用地使用权的取得方式、出让主体、出让要求和缔约程序等均有明确规定。与合同法上普通标的物买卖合同不同，国有建设用地使用权出让合同具有行政性及合同性双重属性；出让合同既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的步骤、程序和方式缔约和履行。此类合同的效力，要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《行政诉讼法》以及相关行政法规的规定综合进行评价；合同是否有效既须符合《合同法》的规定，亦不能违反《土地管理法》等法律、行政法规的强制性规定。

[小结分析]

国有土地出让合同的主体，一方是作为出让国有土地的行政主体，常见如当地管委会、资源局等土地管理部门；另一方是受让国有土地的企业方或自然人。

行政主体基于对土地资源进行开发、利用的管理目标，签订国有土地出让合同，系行使行政权力的延伸，与履行其行政职责息息相关，实际操作中也把国有土地出让合同直接认定为行政协议，因此产生的纠纷诉讼被归为行政诉讼，但不同于单方行政行为之诉，基于双方合意达成的行政协议而引起的诉讼，双方地位应当是相对平等的，在约定内容合法合规的前提下，任一方的违约理应受到合同或协议的规制。

（一）签订主体超越职权

[法律法规]

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条 土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条 土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限，报经批准后，由土地管理部门实施。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。

[法条分析]

通过法律检索全国各地相关案例，结合笔者曾参与过的实际项目，作为行政主体的合同签署方各不相同，有市、县、区的管委会、人民政府、资源局、自规局、国土局、建设局、街道办、财政局等等，尤其是一些三四线市县级政府，往往会混用乱用，可能会出现主体合同和人民政府签订，补充协议和区管委会甚至是街道办签订。

但我们可从上述法条中看到，国有土地出让合同是法律明确规定的要式合同，应当经有批准权的人民政府批准后，由当地履行土地管理职责的土地管理部门与土地使用者签订合同。

（二）因政策或权属变更导致主体不适格

随着全国各地对于行政区划的重新划分和整合，一些原有的行政权力发生了翻天覆地的变化，例如原有的行政部门被撤除整合进新部门，或者是因行政区划的重新划定，原归属于自己的片区划到了另一行政区划下等等，由此可能造成原来适格的合同签署方，因行政权力的变更，丧失了以往的出让土地的权力，而导致行政主体不适格。

（三）产生的法律后果

[法律法规]

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

[司法案例]

（2022）最高法行申3832号：不同于一般民事合同中的权利主体可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无权处分人签订的合同效力，签订行政协议中行政主体一般须具有法律、法规、规章等赋予的行政职权。与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权、无签约主体资格的行政主体签订的行政协议的效力认定，在适用《合同法》第五十一条等有关无处分权人订立的合同的效力转换条件应更为严格。……本案中，2006年《协议》签订时，涉案土地仍属于未被征收、禁止出让的集体土地；2010年涉案土地被批准征收后，有权签订出让合同的出让主体只能是清远市国土资源局。横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。《协议》未经竞争性程序出让商住用地，亦明显违反法律规定，损害公平竞争权人利益与社会公共利益。总之，《协议》虽然系双方真实意思表示，但由于横荷街道办事处并不具备签订国有土地使用权出让合同的主体资格和行政职权，双方的意思自治不能违反法律和行政法规规定，亦不能以契约自由为借口通过协议程序取代法律规定的竞争性招拍挂程序。因此，《协议》不能成为盛兴公司主张国有建设用地使用权的依据，《协议》中有关国有土地使用权出让的内容属于无效约定。

（2020）最高法行申3496号：本案中，案涉《土地置换协议》的签订未经过招标、拍卖或者挂牌程序，且由博瑞公司与滑县产业集聚区管委会签订，其签订主体超越职权，二审法院认定案涉《土地置换协议》无效，并无不当。

（2020）最高法行申5229号：订立49号土地出让协议时，尽管订立协议行为存在主体越权、未批先征的违法情形，但是完全可以通过潍坊市土地管理部门的追认以及补办征地审批手续予以补正，并非重大且明显违法的无效行政行为。因此，可以作为判断潍坊高新区管委会不履行办证等协议义务行为合法性的证据和依据。因潍坊高新区管委会没有及时完善程序，导致在征收手续完善后，因法律规定的土地出让程序发生变化，原来以协商方式出让土地的协议无法继续履行，不履行协议义务行为应当认定违法，并可以同时根据行政诉讼法第七十八条的规定，判决解除协议。一、二审未按行政诉讼法、土地管理法等相关行政法律规范判断行政协议的有效性，而是按照合同法等民事法律规范审理本案不妥。本院予以指正。 

[小结分析]

行政主体不适格，即不具有土地管理的行政职权，没有处置国有土地的权力，也没有土地出让合同的签约主体资格，所以该出让合同因为违反强制性法律规范而自始无效。然而，在实际司法案例中，行政主体不适格往往不是出让合同无效的唯一或者根本原因，在认定国有土地出让协议违法的大多情况中，同样也存在国有土地出让程序违法的问题，比如应当履行招拍挂程序却直接协议转让等等。

如果因为政策变更或权属变更等客观原因，并非行政主体的过错，致使合同客观履行不能，双方应当解除或终止合同，如果双方不能达成一致诉至法院，法院通常会认定该合同因违反强制性法律规范无效。

值得注意的是，无效应当是涉及无权处置国有土地的相关条款，合同中其他条款系双方真实意思表示且合意达成，仍对双方有规制作用。

[法律法规]

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条 土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。

[法条分析]

根据《行政诉讼法》第七十八条规定，“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”或者“给予补偿”判决均是法律责任条款，适用前述责任条款的前提是要对被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议行为的合法性作出判断。该条第一款的适用条件是被诉行政协议行为违法情形下的责任判决方式；第二款是被诉行政协议行为合法情形下的责任判决方式，责任判决方式不能单独适用。

可见，如果行政主体是因超越职权致使行政协议违法，通常并没有继续履行合同的可能，但应当按照法律规定，承担采取补救措施或者赔偿损失等责任；如果行政主体没有过错，例如政策变更或权属变更的情况下，行政主体需要承担的应是补偿责任。

（一）采取补救措施

[司法案例]

（2022）最高法行申3832号：本案中，清城区政府及横荷街道办事处知道《协议》因违法而无法实现合同目的后，积极采取了相应的补救措施：为解决项目无法完善用地手续问题，书面请示清远市人民政府批准清远市土地储备中心“接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续”，协调相关部门将涉案土地性质规划为盛兴公司需要的科教性质用地；支持盛兴公司按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、第一百三十八条规定的招拍挂程序并最终通过与清远市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》的方式，取得涉案国有建设用地使用权。这些补救措施，事实上减少了盛兴公司因《协议》无效而造成的信赖利益损失，较好履行了附随义务。

（2020）最高法行申11267号：根据以上事实，案涉协议未能实际履行的主要原因是案涉土地的规划条件、土地用途等发生改变，并非康鑫物流公司和牧野区政府的原因造成，即协议双方当事人对协议的履行及解除都不存在过错。因案涉协议的目的客观上无法实现，牧野区政府与康鑫物流公司可以依法解除协议，并根据协议的相关约定承担相应的法律后果。根据案涉协议约定，康鑫物流公司未取得案涉项目用地使用权的，牧野区政府需将康鑫物流公司已支付使用的直接投入一次性退还。另外，因牧野区政府对案涉协议的解除并无过错，根据法律规定其无需承担违约责任。但因案涉协议属于行政协议，该协议在2018年1月17日因案涉土地的规划及用途发生调整而无法履行时，牧野区政府应当主动及时解除协议，并将已收到的由康鑫物流公司支付的资金予以退还。在牧野区政府延期退还的情况下，二审法院判令牧野区政府支付其未及时退还期间占用资金的利息损失，本院予以支持。

[小结分析]

在行政主体不适格的国有土地出让纠纷中，法院判令采取补救措施是较为常见的做法之一，行政主体应当尽可能补救已对另一方造成的损失和不利后果，减少因行政协议或合同无效造成的信赖利益损失，具体措施包括退还已支付的资金，或协助另一方合法合规获得出让土地等。

在行政主体没有过错的前提下，尤其是因为政策或权属发生变更不能继续履行的情况中，恢复原状是较为常见采取补救措施的方式之一，行政主体退还受让方已支付的土地出让金或资金。但对于这期间的资金占用费或违约金根据各地法院不同观点，也会出现不同的结果，一般来说，在双方已明确约定返还款项的具体时间之后，仍出现迟延返还已支付款项的，另一方可以主张这段时间的迟延履行利息或资金占用费。

（二）赔偿损失

[司法案例]

（2022）最高法行申3832号：本案中，《协议》因违法而自始无效，《协议》约定的国有建设用地使用权交付、办证与土地出让金条款当然无效，双方均不能主张合同有效情形下可能获得的履行利益。盛兴公司依据该《协议》不能取得国有建设用地使用权，也就不存在先后两次取得使用权的情形，更不能将两次所谓土地出让金之间的差价作为《协议》无效受到的损失。盛兴公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的主张，系涉案土地升值权益的体现，属于《协议》有效情况下的履行利益，不应纳入《协议》无效情形下的损失赔偿范围。再审申请人盛兴公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的再审主张不能成立，依法不予支持。

（2022）最高法行申3832号：二审法院结合案情、诉讼请求与主张，判决清城区政府返还350万元并赔偿按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，符合本案实际情况，应当予以支持。

（2019）最高法行申9776号：关于赔偿数额如何确定问题。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”据此，首先，振兴公司已缴纳的土地使用权出让金65万元应予返还。其次，关于违约赔偿问题。振兴公司主张根据《出让合同》有关违约责任的约定，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。二审法院根据《中华人民共和国担保法》第九十一条有关定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十的规定，确定绥中县资源局应双倍返还振兴公司定金26万元（65万元×20%×2），虑及绥中县资源局返还的土地出让金中已经包含了定金13万元，故确定绥中县资源局在返还土地出让金之外，再行给付振兴公司定金双倍返还款13万元，并无不当。第三，经原审法院查明，振兴公司主张的直接经济损失137148元系振兴公司履行《出让合同》的实际支出费用，且绥中县资源局对此无异议，故应予支持。最后，关于振兴公司“安装80千伏电力设备费用45万元、对红线外土地平整费用36000元、2年的直接损失7153.08万元及45年的可得利益损失136802.655万元（扣减15%的亏损幅度）”的主张，或因其提供的证据不能证明安装费用除电力工程款发票记载的105000元外已实际发生，或因土地平整费用系对《出让合同》范围外的土地平整支出，或因可得利益证据不足，故不予支持。

[小结分析]

给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据填平原则，只要守约方合法合理的损失赔偿要求，基本上都会被法院支持，通常来说，损失包括已支付的土地出让金、意向金、已投入的资金成本，包括土地平整费用、开发费等等。

但具体案件具体分析，受让方提出的各类损失不一定都会得到法院支持，根据公开案例检索，除了土地出让金，常见的损失如下：

1.定金：如果已支付的款项在合同中明确约为定金，守约方仍可要求行政主体承担双倍返还定金的责任。但是双倍返还定金本身带有一定的惩罚性，如果同时约定了违约金，在无法证明自己损失超过双倍返还定金数额的前提下，一般情况下很难同时支持。

2.利息：对于原土地出让合同受让方来说，直接损失就是已支付的土地出让金及其利息，对于这部分的主张通常可以受到法院支持，但利息的标准一般应按照银行同期同类贷款利率进行计算，如果原合同存在高出此标准的明确约定，可能涉及和违约金同时主张的问题，具体见本文“（三）支付违约金”的论述。

3.土地差额：具体是指原土地出让合同的受让方因行政主体违约，无法按照原合同约定拿到标的土地，而后又通过其他方式获取土地，前后土地出让金的差额。该项并非直接损失，系土地升值而造成的成本，应归属于可得利益损失，这部分的利益一般并不会被法院支持。

（三）支付违约金

[司法案例]

（2020）最高法行申3496号：关于案涉《出让合同》解除之后的法律后果问题，二审判决与一审判决的主要差别在于违约金与土地出让金的利息是否同时支持。……本案中，二审法院判令滑县产业集聚区管委会以7476.2599万元土地出让金为基数，按照日1‰，自2012年3月8日其计算至判决生效之日止支付违约金，该违约金的计算已经具有督促守约和惩罚违约的功能，因此，二审法院不予支持博瑞公司要求再行支付相应利息的诉讼请求，并无不当。

（2019）辽行终1048号：本案中，市资源局作为国有土地的出让方，掌握土地出让的相关法律、法规及政策，在合同中约定每延期交付一日，出让人应按照土地出让价款的1‰承担违约责任，是其真实意思表示，也不违反法律禁止性规定。何况违约金制度确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能。故在违约金的赔偿上应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。结合本案的实际情况，市资源局未按照约定交付土地导致违约，应承担违约责任，并按照合同约定支付违约金。

[小结分析]

关于利息和违约金是否能同时主张的详细论述可参考之前的文章【刘律说法】买卖合同纠纷中逾期利息和违约金可以同时主张吗？（可在作者微信公众号内查看），结合法理及司法操作，简略来说，可以同时主张，但是计算下来的总金额应当符合法律的规定，例如借贷合同中的四倍或买卖合同中没有约定时的1.3-1.5倍等，否则可能很难获得司法支持。

回到国有土地出让合同纠纷也是如此，对于已支付款项逾期利息和违约金的同时主张，也应根据实际损失为基础，兼顾合同履行情况等各项因素，在原合同明确约定违约金计算方式的情况下，可以约定的方式进行计算，要求行政主体承担相应违约责任。

首发：微信公众号“第一法律研习室”