职务犯罪的类型为身份犯，犯罪主体是否具备某一身份将影响到罪名的确定和量刑。

　　根据《刑法》九十三条的规定，国家工作人员可以分四类：1、国家机关中从事公务的人；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　前三类主体的确定相对明确，第四类主体即“其他依照法律从事公务的人员”则相对模糊。综合法律与案例分析，笔者认为，“其他依照法律从事公务的人员”具备以下几个特点：

一、哪些人是“其他依照法律从事公务的人员”？

　　从逻辑上看，只要是依照法律从事公务的人员，都可认定为国家工作人员。但为避免不当扩大职务犯罪的主体范围，法律尚未以列举的方式明确规定其可认定为国家工作人员的，认定时非常严格。

　　实践中，村支书、经济合作社主任等基层群众自治组织负责人、医院、学校等事业单位的负责人容易认定为国家工作人员，而私营企业的工作者等认定为国家工作人员的难度较大。

　　以文书编号为（2014）深中法刑二终字第507号的“曾某华受贿罪”为例，曾谋作为私营科技公司的员工，被借调到教育局负责网络维护工作。在负责网络采购项目期间，曾谋收取某投标公司十万元好处费后被检察机关以受贿罪提起公诉。检察机关认为，被告的工作是负责教育局的网络维护工作，应认定为“其他依照其他依照法律从事公务的人员”。法院则认为，即便其所管理的事务有公共事务的属性，但因其身份为私营企业工作人员，不能认定曾某华在自己负责的工作中拥有对应职权，因此曾某不是国家工作人员。

　　可以想象，如果曾某的编制为公务员或为国有公司的工作人员，负责网络采购项目，其被认定为国家工作人员并构成受贿罪的可能性就非常高了。作出同样的行为，却得到不同的法律评价，是刑法理论上“身份论”的典型表现。

　　两高在一些列的司法解释中指出，，不管行为人是否具备某一身份，只要其实在实际地执行公务，就应当认定为国家工作人员。我国立法与司法的发展趋势是从“身份论”到“共无论”。

　　虽然如此，由上述引用的案例可知，我国司法实践中仍然难逃身份论的约束。原因有二：一是因为身份本身即代表职权，在拥有某个身份的情况下，往往可以根据人事部门出具的证明直接推定行为人实质性地拥有了某种职权，证明难度较低。而在缺乏某种身份的情况下，欲证明行为人拥有某项管理的权力难度较大。不仅要证明该项权力得到了相关部门的委托或授权，还要证明行为人实质性地享有该项权力，即在公共管理工作中拥有一定的权威。否则，将因证据不足而无法认定其为国家工作人员。

二、哪些事属于“其他依照法律从事公务的人员”中的"从事公务"？

　　针对越来越多的村委会基层组织人员犯罪案件，全国人大常委会出台了关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（以下简称《解释》）：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

　　（二）社会捐助公益事业款物的管理；

　　（三）国有土地的经营和管理；

　　（四）土地征用补偿费用的管理；

　　（五）代征、代缴税款；

　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　上诉前六项的认定相对明确，第七项的认定则存在诸多解释的空间。在司法实践中，为稳妥起见，法官对第七款的适用采取了保守的态度。

　　在文书编号为（2015）榕刑终字第965号的“林伟维案”中，林维华作为长乐市营前街道营前社区的林维华被指控贪污罪。案件始于长乐市政府将某项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。时任营前社区党委书记的陈某某通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某丙以最高价中标后再由林某乙以低价组织施工，共同将营前社区工程款占有私分 。

　　法院认为，认定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作……尚无充分的证据证明营前社区系受营前街道委托全面负责该项目的招投标。

　　本案中，土地平整工程不属于《解释》中明确列举的前六项内容，要将经济合作社工作人员的做法视为履行公务，首先要以政府的名义行事，还需全面管理该事项，否则不能视作履行公务，也不得将经济合作社工作人员视为国家工作人员。可见，在将第七项事务认定为公务时，法院采取了非常审慎的态度。

　　当然，这并不意味着第七款在司法实践中不会被适用。在文书编号为（2014）苏中刑二终字第0031号的崔文贤受贿案中，法院认为，查防、监管、制止违法建设和违章建筑是人民政府的行政管理工作，金星社区党支部系村级基层组织，原审被告人崔文贤作为社区党总支部书记，协助人民政府从事上述工作，属协助人民政府从事行政管理工作的基层组织人员，符合受贿罪的主体要求。因此，在某些事务明显属于政府职责的情况下，法院在一定限度内作出其是否为公务的判断。

　　一般而言，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事前六项事务的，人民法院会直接援引《解释》的规定，将行为人认定为“其他依照法律从事公务的人员”。倘若行为人所从事之事务并非前六项，法院则会严格根据事务的公共性、委托的依据、是否具备相应权力等方面综合评判，只有依据充分，才能将行为人认定为国家工作人员。这是刑法谦抑性原则的当然要求，对防止打击犯罪扩大化有积极意义。

三、严格区分履行公务的事务性与职权性

　　履行公务从外部而言，是管理社会公共事务。但仅仅具备公共事务的内容还不能算履行公务，仍需其具备相应的职权后盾。

　　之所以要强调公务的职权性，是因为国家工作人员以国家为后盾所产生的权威效力远高于非国家工作人员，因而享有相应管理公共事务职权的人犯罪社会危害性更大，需要以重罪处罚。倘若无相应的职权，其参与社会公共事务的行为虽然也体现了公共事务的内容，但因不具备充分的国家强制性，因此危害相对较小。

　　在上述提及的文书编号为（2014）深中法刑二终字第507号的“曾某华受贿罪”中，法官即认为“不排除其仍是提供技术服务和基于专业技能发表咨询意见，因而不能过分夸大评审工作的内涵，也不能过分夸大曾某华在评审工作中的作用。”因为缺乏相应的权力作为后盾，管理公共事务中的管理因不具备强制力，变成了一种咨询行为。管理的主体有职无权，无法认定为刑法意义上的管理，也就不能认为其是在履行公务。

　　值得注意的是在不同性质的组织中，对职权中“权力”的要求是不一样的，在一般的私营公司中，权力的要求较高，要达到能决定某一事物的程度。在医院等事业单位中，这种职权因为法律的特殊规定，要求相对较低。

　　在文书编号为（2014）苏刑二抗字第00001号的李敏犯受贿案中，法院认为“原审上诉人李敏以影像科主任（或者副主任）身份参与其中，其所承担的工作职责，包含在医院采购设备的公务行为整体之中，李敏虽无设备采购决定权，但有推荐建议权。其利用这一职责之便，为设备销售商谋利并收受设备销售商财物的行为，符合两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款的规定，应以受贿罪定罪处罚。”由此可见，在有相关法律明确规定时，法官会对职权的要求明显降低。

　　同时，在案件编号为（2014）伊州刑二终字第256号的程翔贪污案中，原审认定，被告人程翔在任伊犁州友谊医院骨一科主任和名誉主任期间，在实施和指导骨科手术的过程中，利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，收受销售人员医用耗材回扣款。

　　法院认为，“程翔身为国家工作人员，利用职务便利，在特殊医用耗材采购活动中收受他人回扣，其行为构成受贿罪。上诉人程翔是国有事业单位的医生，同时又是伊犁州友谊医院党委任命的骨一科名誉主任，负责骨一科的管理工作及对病人的诊疗。作为骨一科主任的程翔需要履行骨科部门的管理职责，行使对骨科医疗活动，其中包括医用耗材使用的建议权，有权利从医院确定的多家供应商中自主选择，并由其在特殊医疗器械使用申请审批表签字、确认，因此骨一科使用医疗耗材是采购中不可或缺的环节。从其提出采购建议、选择供应商医疗等活动，可以证明程翔履行的是基于身份的管理职权，应视为从事公务行为。”

　　以上两个案例最终都是以“建议权”认定为具备相关职权，与此形成对比的是，私营企业员工的建议权则不被认定为具备相应职权，上述提及的文书编号为（2014）深中法刑二终字第507号的案件中，曾谋负责教育局的网络项目采购工作，最终也被认为是一种“建议权”，但因其为私营企业员工，不认为其具备管理公共事务的职权。

四、从聘用的方式可以看出有无相关职权的内容

　　劳动合同是被广泛采用的一种劳动关系证明，但其本身不能证明当事人享有某种职权。一般而言，对于某些享有相当职权的管理职位，组织可通过任免书等方式进行聘用。因此，签订劳动合同与获得任免书，往往可以体现当事人是否具备某种身份和地位。

　　在案件编号为（2015）兵八刑终字第102号的娄珍江非国家工作人员受贿案中，新疆天业集团系国有独资公司。被告人娄振江与天业集团签订有固定期限劳动合同合同约定天业集团根据工作需要安排娄振江在天辰水泥有限责任公司（以下简称天辰公司，系天业集团控股公司）工作。在与天业集团签订劳动合同后，娄振江被安排到天辰公司担任采供办采购员、合同管理员职务。之后，娄振江利用其担任天辰公司合同管理员的工作便利，为某公司天辰公司签订及履行合同过程中提供便利，分别收取上述三家公司业务员顾××好处费。

　　法院认为被告人娄振江作为天业集团的合同制员工，在经济往来中，利用职务之便，收受供应商好处费159450元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款的规定，构成非国家工作人员受贿罪。

　　由此可见，由于受贿罪是一个身份犯，对身份的限制是非常严格的，在法理上其身份也是区分受贿罪与非国家工作人员受贿自的关键要素。在我国当前体制之下，出现了各种劳动任用方式。传统的公务员编制、混合阶段的事业编制以及市场经济条件下的合同制，构成了人才任用方式的多元系统。合同制之下，一般较为重要的岗位会出具正式的任免书，对职权与义务作出决定。此种庆幸之下，认定为公务员的几率较大；反之，如果是普通的合同制员工，往往会被认为是非国家工作人员。

　　在司法实践中，这种“出生论”或者是“身份论”的影响一直存在。所谓的身份论，是以行为人是否具备某一身份来判定其是否属于国家工作人员。过去的司法实践中，法院常常根据行为人是否属于国家编制、有无相关的干部履历表、是长期聘用的正式员工还是临时工等标准判断行为人是否属于国家工作人员。

　　不过，最高院、最高法关于合同制民警等主体的认定问题上又出现的反复，其认为，不管行为人是否具有干部身份或者编制、工作职责是什么，只要实际在依法执行公务，就应认定为国家机关工作人员。

　　由上可见，我国对合同制员工是否构成受贿罪存在争议。有时候，立法者认为合同制员工因为缺乏相应的身份而不可能成为受贿罪的主体；有时候，立法者认为只有具备从事公务的实际性内容，行为人不必具备相应的编制，合同工也可以成立受贿。立法者的这些矛盾反映在司法上，也造成了法官内部意见的分类。律师常常利用这种不确定性积极辩护，以争取良好的定罪量刑效果。

五、注意区分贪污罪和受贿罪中国家工作人员认定的差别

　　一般而言，由于贪污罪和受贿罪都属于国家工作人员职务犯罪，其主体的认定是相同的，但由于两者的具体立法存在差异，因为在某些时候需要区别对待。

　　刑法第282条第二款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”，这是关于贪污罪主体的规定。受委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪的主体，这个问题在理论和司法时间中存在争议。

　　从逻辑上看“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”与“其他依照法律从事公务的人员”之间确实存在被包含与包含的关系，但由于法律未明确规定前者是后者的一部分，从维护罪刑法定的立场出发，不应当然第认为受委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪的主体。

　　在文书编号为（2013）淮中刑二终字第0014号的邵伏滇受贿罪案中，针对检察院的抗诉，二审法院认为“原审被告人邵伏滇到范集、朱桥粮管所任职并从事管理、经营国有财产的职权来源，既有证明其是受委派从事公务的党委会记录、聘用其任职的任免通知书，又有证明其是受委托管理、经营国有财产的承包、租赁经营合同。在此情况下，原审判决以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚，符合刑法谦抑原则，亦符合此类企业改制的实际情况，并无不当。故对抗诉、支持抗诉意见，本院不予支持。”

　　显然，法院的思路是先将证据分为两部分：一部分是能证明被告人履行公务的证据，另一部分是证明被告人为受国有粮食公司委托经营国有财产的证据。如果单纯是前者，可以确定其为国家工作人员。但由于同时存在后者，法官从有利于被告人的立场出发，不认为被告人是国家工作人员。

　　这说明，在该案的审判中，法官拒绝将刑法382条第二款贪污罪主体之规定当然适用于受贿罪，笔者亦持此见。

六、结论

　　由以上分析可知，国家工作人员的认定并无统一的标准，律师辩护与检察院、法院自由裁量的空间相对较大。

　　在以上列举的关于国家工作人员认定的五个尺度中，每一个尺度都不是独立存在的。法官也不会单但就某一点对行为人的身份作出判断，而是结合案件的具体证据，综合运用以上的标准进行裁量。

　　当前我国处于计划经济向市场经济过度的转型时期，国家事务、集体事务与私人事务之间的关系在不断地变化与重构，这也决定了追求一个统一的关于“国家工作人员”的认定标准无异于此人说梦。时代的变化，也将使得这种确定性成为荒谬的刻舟求剑。未来的理论与司法实践中，争议会继续存在，只有切实地在各种观点中找寻平衡，才能有效推动中国法治进步。

来源：微信公众号|职务犯罪研究（ID：UCAC2016），作者授权转载。