核心提示：在这样一个僧多粥少，业主占尽天时和地利优势的买方建筑市场，施工企业如何签订一份考虑周全的合同保护自己的合法利益，避免潜在风险?

　　在建筑市场竞争异常激烈的今天，处于劣势的施工企业如何才能更好的利用合同保护自己的合法利益，是一个非常严峻的现实问题。对此，施工企业必须高度重视并认真研究。如果签约时对潜在的风险认识不够，以致盲目签约，将可能会给日后的收款工作带来极大的困难，甚至造成巨大经济损失。下面笔者就结合具体的案例来说明谨慎签约的重要性。

【基本案情】

　　原告：北京某建筑工程有限公司

　　被告：山东某市商贸有限公司

　　2005年11月23日，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：原告承包被告发包的天浩酒店装修改造工程，承包范围是室内、室外、水电、消防、弱电等，详见预算书。承包方式为：包工包料；工期为2005年11月25日至2006年5月1日；工程合同价为4902471元，此价格为可调价格，最终以实际发生的工程量进行结算。本工程验收合格后，一个月内付总工程款的95%，其余5%作为质量保证金，一年内不出现质量问题一次付清。

　　另外，合同还约定：工程竣工后，原告将结算报告交给被告，被告自收到结算报告后50天内作出答复，如在50天内不答复，视为被告对结算报告的认可。同日，原告与被告签订《协议书》约定：工程完工后，被告不付款，原告可以不退场。2005年12月5日，原告与被告双方又签订了《补充协议》，约定了工程款的支付事宜。

　　施工过程中，因被告提出了大量的设计变更及工程增项的要求，以及第三方施工造成损失等原因，致使工程延至2006年6月初竣工完成。

　　原告分别于2006年6月6日和2006年7月6日先后两次向被告提出竣工验收申请均被无理拒绝。

　　2006年10月9日，在未经验收的情况下，被告强行使用了该工程。

　　鉴于被告的不诚信和严重的违约行为，也为了早日收回垫付的几百万元工程款，迫于无奈，原告依合同约定向当地中级人民法院提起了诉讼。

　　原告提出以下诉讼请求：请求依法判决被告支付工程款7869070元；请求依法判决被告支付违约金700000元；诉讼费由被告承担。

　　为了证明其主张的成立，原告向法庭提交了以下证据：工程合同、协议书、补充协议、工程洽商、增减项、竣工图、误工证明、委托书、材料表、验收记录表、验收申请、收据、借据、变更签证来往函件等。以上证据均有被告驻工地代表签字。

　　被告提出以下答辩意见：《补充协议》上的公章是假的，被告对《补充协议》的真实性和效力不予认可；原告自己编制的决算书不能作为认定工程造价的依据，被告提出工程造价鉴定申请；被告不支付工程款的原因是原告施工质量存在严重问题，至今未达到验收条件所致，并非被告违约；原告未在约定的工期内完成合格的工程，属原告违约。

　　原告针对以上答辩意见进行了反驳：第一，公章是被告驻工地代表李某盖上的，这个事实已由被告另一个驻工地代表黄某的证言所证实，所以原告认为《补充协议》是真实的；第二，决算书虽然是单方编制的，但其是依据工程合同、协议书、补充协议、工程洽商、增减项、竣工图、误工证明、委托书、材料表、验收记录表、验收申请、收据、借据、变更签证、来往函件等现场发生的一系列工程资料而获得的，这些工程资料都是由被告签字确认的，是客观存在的。决算书只是对工程价格的汇总；第三，工程质量问题。被告自己承认2006年10月9日强行使用了该装修工程，从法律意义上来说，其行为是对工程质量的认可；第四，关于违约问题。强行使用就意味着对工程质量的认可，视为对工程进行了验收。按照合同约定，被告的行为已构成违约。

　　法院判决一审法院经过开庭审理后作出以下认定：根据原告提交的证据足以认定其主张的成立。被告提出造价鉴定申请后，不按照法庭的通知和法律规定足额交纳鉴定费，致使鉴定机构拒绝出具鉴定报告，故此，被告应承担举证不能的法律后果。并判决如下：其一，被告支付原告工程款7869070元；其二，被告支付原告违约金151583.59元。本案诉讼费全部由被告承担。

　　以上各项相抵，被申请人共支付申请人7914526.16元，于本裁决送达之日起十日内一次性履行完毕。

　　判决作出后，被告不服，提起上诉。

　　上级法院经过开庭审理，依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　由于在判决书确定的期间内被告未履行支付义务，原告依据该生效的判决书向一审法院申请强制执行。

　　同时，原告对被告的财产状况进行了调查，发现以下事实：

　　1、被告从成立至今未经营过一笔业务；

　　2、400万元注册资本不知去向。经查：该公司有两个股东，吴某是公司大股东，占80%股权，即320万元；另一股东张某占20%股权，即80万元。吴某为该公司的法定代表人和实际控制人；3、原告装修的房屋产权不是被告的，其产权在被告法定代表人即该公司大股东吴某名下；4、该公司无其它可供执行的财产。

　　原告委托律师经过进一步调查得知：400万元注册资本已被该公司大股东即法定代表人吴某全部抽逃。

　　原告终于明白：在签订合同之初，被告就已经为原告布下了一个陷阱，被告其实是一个没有任何财产的空壳。

　　原告以《中华人民共和国公司法》第20条为法律依据，以被告大股东即法定代表人吴某滥用公司法人独立地位和股份有限责任损害公司债权人即原告的合法利益为理由，申请追加吴某为被执行人。得到法院的答复是：一、新修改的公司法刚刚颁布，该条法律规定很原则，没有相关的进一步的司法解释或案例做参考，该怎样理解和执行，法院无所适从。二、即使可以依据该条规定追究股东吴某损害债权人利益的法律责任，法院认为原告也应在诉讼阶段追加，而不应该在执行阶段追加。不能以执行代替审判，否则，违反法律程序。三、按照公司法的原则和司法实践，被执行人无财产清偿债务，其设立时投资人投入的注册资金不实或者抽逃注册资金的，在执行阶段可以裁定追加其投资人为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因此，股东吴某和张某只在抽逃的400万元注册资本范围内向申请人承担责任，不能要求吴某和张某对本案全部债务承担责任。也就是说最多只能在400万元范围内追究吴某和张某的责任。这样，还有3869070元工程款没有着落。

　　装修的房屋产权在法人代表、股东吴某名下而不在被告名下，该房产不属于被告财产，所以不能执行。

　　股东只在出资范围内承担责任，不能用股东其它财产来偿还公司债务。

　　至此，执行工作陷入僵局。

【律师观点】

　　本案在执行阶段遭遇的困境，完全是由于原告疏于防范，缺乏风险意识和抵御风险的能力，签约不慎而导致的。

　　试想，如果在签约前原告对被告的资信状况和支付能力进行调查，了解其经营范围和经营状况，就会事先发现一些问题，签约时如果有针对性的采取措施，就不会走入今天的困境。

　　对于本案，笔者认为至少可以采取以下措施来防范或降低签约风险：

　　首先，签约前应查证被告的资信状况，如工商档案、注册资本、股东出资情况、经营范围，或通过当地朋友了解发包人的经营状况和信誉情况等；签约前要站在有利于诉讼和执行的高度考虑问题，以便于占据诉讼优势和执行优势。

　　其次，应查清楚装修房屋的产权人是谁，如果属于发包人，还要查清楚该房屋是否设定抵押等。如果属于发包人并被抵押或产权不属于发包人，可要求发包人提供支付担保或要求跟产权人签订合同。否则，宁肯放弃这一机会，也不要冒着血本无归的巨大风险承揽该工程。尤其是发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应坚持以上原则；如工程已竣工发包人不及时给付工程款，要迅速起诉，列发包人和真正的业主或担保人为共同被告，并保全所建工程和真正业主或担保人的其他资产。

　　第三，尽量不垫资。如非垫不可，一定要求发包人提供支付担保或分阶段结算。尽量避免一垫到底，工程完工后再结算，结算后再支付的方式；尤其是对于发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应如此。

　　第四，工程款支付：按阶段或已完工程量支付，如发包人违约，承包人可停工、解除合同并可要求赔偿利润损失；如采取分阶段结算方式，应注意分段结算的时间间隔不要太长，保持适当，以勤结算方式保证权益，降低风险。

　　第五，以诉讼手段来弥补签约过失。

　　笔者是在执行阶段接手本案的，没有参与本案的诉讼。

　　从理论上来讲，本案在诉讼阶段虽然可以以产权人为真正的发包人或以产权人不当得利或以委托关系等为由起诉吴某，要求吴某支付工程价款，但这种做法没有足够的事实根据和法律依据做支撑，而且司法实践中也鲜有此类案例，能否获得法庭支持，全赖法官手里的自由裁量权如何行使。

　　如果施工单位的运气好，能遇到一个同情弱者的法官，也许能得到一个有利的判决，承包人如愿以偿的弥补了签约阶段的疏漏；但是，如果施工单位的运气不佳，正好诉讼发生在一个地方保护主义和司法腐败猖獗的地区，承包人又没有足够的力量去撬动法官手里的自由裁量权的话，施工单位所遭遇的后果就不难想象了。这样的结果不仅不能弥补签约阶段的过失，还可能给地方保护主义和司法腐败者找到了很好的枉法借口，施工单位只落得一个哑巴吃黄连，有苦说不出的结局。因此，笔者认为，通过诉讼寄希望于法官的自由裁量权来弥补签约过失，无异于一场提心吊胆的赌博。

　　除以上签约过失外，本案原告还存在履约过失。如合同明确约定：工程竣工后，原告将结算报告交给被告，被告自收到结算报告后50天内作出答复，如在50天内不答复，视为被告对结算报告的认可。在被告无理拒绝验收后，原告本可以采取有效措施占据结算优势，但遗憾的是原告没有利用好这条有利的约定。

来源：《施工企业管理》2008年09期，作者授权转载。