行政协议又叫行政合同，随着私法中“合同”的概念被引入公法领域，是市场经济和民主制度快速和深入发展的产物。2004年最高人民法院出台的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》明确了“行政合同”是27种“行政行为种类”之一。2014年修订的新《行政诉讼法》、2015年版《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）对审理行政协议案件作了进一步的具体规定。尽管如此，上述规定仍不免过简，司法实践中因此面对着诸如行政协议的识别（民事合同与行政协议的区分）、受案范围、归责原则等疑难问题。这其中，首当其冲又关系重大的就是行政协议的识别问题。在一份合同形式上具备主体要素（一方为行政机关或行政主体）、形式要素（双方平等协商）的情况下，究竟怎样才能准确识别其法律性质到底是民事合同还是行政协议？运用什么方法才能普遍适用于识别所有行政协议？本文借助新《行政诉讼法》及前述司法解释施行后最高人民法院及部分高级人民法院的相关判例，对此问题试作梳理。

一、行政协议的定义

　　根据新《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。《适用解释》进一步对行政协议的概念作出了明确规定。该司法解释第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。

　　由此可见，行政协议应包含以下要素：1、特定主体  一方主体须为行政机关。2、公益目的 协议目的是实现公共利益或者行政管理目标。3、法定职责 行政机关签订行政协议以及协议约定之行政机关权利义务，均源于且限于其法定职责范围内。 4、公法内容 协议内容包含行政法上权利义务。

二、主要学术观点

　　行政法学界对行政协议（行政合同）的识别标准主要有“主体说”、“目的说”及“法律关系说”[1]。

　　“主体说”认为，合同双方只要有一方当事人为行政主体的，该合同即为行政合同。此说易于操作，但行政主体处于社会之中，其可为行为并不仅限于行政行为，如不辅之以其他标准，就会不当地扩大行政协议的范围，同时又不能涵盖受行政机关委托的组织与他人签订行政协议的情形。

　　“目的说”认为，只要是以公共利益为目的或为实现一定的行政管理目标而签署的合同就是行政合同。但公共利益本身存在抽象性、不确定性，仅依赖此说无助于界定行政协议范围。

　　“法律关系说”或“标的说”则主张以是否能够产生、变更、消灭行政法律关系为标准来判定合同是否具有行政属性。该说弊端在于只适用于协议所涉法律关系清晰的情况，却无助于法律关系难以确定情况下的识别、区分。

　　多数学者持“目的论”，即以是否以公共利益或行政管理为目的进行判断。

三、司法实务观点

　　虽然司法解释的定义看起来清晰明确，也列举了部分行政协议的类型，但司法实践中仍然时时面临着如何识别行政协议、如何区分民事合同和行政协议的困惑。这种困惑在各级法院的生效裁判文书中一览无余。

　　新法及新司法解释实施以前，法院分别以（1）主体的法定性、（2）主体地位不平等、（3）行政职责为前提、（4）行政主体具有优益权、（5）行政目标为合同目的、（6）适用行政法规范、（7）行政法上的权利义务等，作为行政合同区别于民事合同的特征。[2]

　　新法及司法解释实施以后, 分析各级人民法院公开发布之行政协议纠纷裁判文书，可以看出目前司法审查对行政协议的识别主要还是根据对目的、主体、职责、权利义务内容等要素单一或综合判断，具体有以下几种：

　　（一）单一要素

　　1、按目的审查

　　北京市第二中级人民法院(2016)京02行终1201号（以下以自谋职业案代称）行政裁定书认为：榆垡镇政府与孙东兵签订的《建设征地转非劳动力自谋职业协议书》不属于为实现公共利益或者行政管理目标而履行其法定职责的范畴，不是行政诉讼法所调整的行政协议[3]。

　　2、按平等主体审查

　　福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2249号（以下以国有土地出让案代称）民事裁定书认为：讼争《国有建设用地使用权出让合同》一方虽为国家行政机关漳平市国土资源局，但其系依据《物权法》、《合同法》等法律规定与李唯丰平等协商一致订立合同，合同项下土地用途为商业服务及普通住宅，双方约定任何一方违约均按日1‰标准承担违约金等，没有涉及漳平市国土资源局为实现公益利益或者行政管理目标内容，应属平等主体间市场交易行为，现双方因承担出让合同违约责任事项引发纠纷当属民事争议。

　　（二）双要素

　　1、按目的和内容审查。如最高人民法院（2015）高行终字第3924号（以下以高速土地补偿案代称）行政裁定书认为：所谓行政协议，是指行政主体为了实现行政管理的目的，与公民、法人或者其他组织意思表示一致所达成的协议。而北京市首都公路发展集团有限公司与密云县人民政府等签订的上述协议，是各方因建设京承高速公路工程，就征用密云县北庄镇朱家湾村集体土地的补偿和人员安置等问题达成的协议，协议的主要内容是各方协调土地及人员安置费用的发放，从该协议的目的和主要内容看，均不构成行政协议的法定要件，由此可见，上述协议不是行政协议，不属于行政诉讼的受案范围。

　　2、按主体和内容审查。如贵州省高级人民法院（2017）黔01民终1420号民事裁定书认为：从该合同的签订主体和内容来看，土地管理部门并非以通常形式的民事主体而存在，而保有其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权，该合同系土地管理部门代表国家对国有土地进行行政管理的一种方式，故原审认定涉案国有土地使用权出让合同具有行政协议特征并无不当。

　　（三）多要素，即综合审查协议的主体、目的、权利义务性质、是否包含公益性。

　　如山东省高级人民法院（2016）鲁行终503号行政裁定书认为：涉案的两份协议明确载明签约的双方是临沂市河东区新城建设开发有限公司和广东桂源投资有限公司，双方系处于平等地位的独立法人。该两份协议的内容均是对签约双方的民事权利义务进行的约定。被上诉人（注：行政机关）虽在两份协议上以批准方签章，但协议中并没有约定被上诉人行政法上的权利和义务。上诉人关于被上诉人作为批准方签字盖章，即是以合同当事人的身份对合同内容进行确认的主张，不能成立。涉案的两份协议明确载明出让土地为商住开发建设用地，也即该两份协议订立的目的是签约双方基于商住楼的开发销售，也未涉及到被上诉人实现公共利益或行政管理目标的目的。此外，涉案的两份协议中还约定了协议自广东桂源投资有限公司保证金缴纳给临沂市河东区新城建设开发有限公司时生效；如发生纠纷，协商解决，协商不成，申请临沂仲裁委员会仲裁解决。也能够说明该协议系平等商事主体在商事活动中经过平等友好磋商达成的，所约定的合同生效条件、纠纷解决途径等内容均不涉及被上诉人。该裁定实际是从主体、法律关系、目的、合同生效条件、纠纷解决方式等多个角度来综合判断、认定涉案合同是否行政协议。

　　又如，广东省高级人民法院（2016）粤04行终25号行政裁定书认为：其一，三灶管理区没有所谓的“地股权益登记”的职责。三灶管理区虽是行政机关，可以作为行政法律关系的主体，但没有法律法规授权三灶管理区享有“地股权益登记”职责，更谈不上有对“地股权益”转让登记之职责。其二，“地股权益”的内涵无法律法规予以确定，“地股权益”不是法律法规确定的登记对象，现行法律法规和规章没有规定“地股权益”的转让必须办理批准或者登记手续。其三，“地股权益”登记或撤销登记因其非法定性，不能产生公示公信力，不能产生物权的产生、变更或消灭的法律效果。其四，珠三发（2009）221号《撤销通知》并不能产生行政法意义上的权利义务关系。珠三发（2009）221号《撤销通知》仅是三灶管理区的单方意思表示，这种单方行为产生的法律效果是对债权人身份的重新确认，也是对地股转让效力的一种判断和评价。三灶管理区基于《珠海市三灶管理区兴建居民新村集资协议书》而享有相应的权利，区别于基于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标而签订的行政协议而享有的相应权利。该裁定是从行政职责、法定义务、法律效果、协议目的等多角度综合认定协议的性质。

　　可以看出，各级法院对如何准确识别行政协议、区分行政协议与民事合同尚未形成统一、明确、普遍适用、有效的裁判尺度。

　　上述各种裁判观点，单一要素或双要素的识别标准，难免有挂一漏万或以偏概全甚至产生谬误之嫌，无法推广普遍运用于所有个案。如自谋职业案，裁定书正文中虽未详细介绍协议书内容，但从其名称《建设征地转非劳动力自谋职业协议书》来看，该协议应为镇政府在建设征地后为转非劳动力解决职业出路问题签订的协议书，无论从哪个角度来看，此目的都不属于镇政府为私法上需要达成的目的，涉及事项也属于镇政府职责范围，法院认定“不属于为实现公共利益或者行政管理目标而履行其法定职责的范畴”，不免缺乏说服力。

　　综合多要素的全面判断方法，虽理论上不致错漏，但实践中仍然有力不从心之感，而且存在标准冗杂、不够清晰、效率低下之弊。

四、识别行政协议的关键——行政权

　　（一）行政协议本质仍然是行政行为

　　行政协议在内容上是典型的双方行政行为，在形式上具有须经双方协商一致的合同形式。公法为里，私法为表。这种合同形式本身和民事合同的形式并无区别。因此，要准确区分行政协议与民事合同，笔者认为还是应当从行政协议的内容——行政行为着手，而是否是行政行为，取决于该行为是否为行政权所作用。故，识别行政协议的关键还在于协议内容是否包含行政权的施行。

　　当前学界通说均将行政行为界定为行政主体实施的直接产生行政法律效果的行为[4]。按照立法解释，行政行为范围涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为[5]。按照当时最高人民法院的说明，2000年的行政诉讼法司法解释所规定的行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为；不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为[6]。

　　行政协议经行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立，属于典型的双方行政行为。

　　（二）行政权是行政行为成立的四要件之一

　　对行政行为，我国行政法学者已有共识：“行政决定的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。”[7] “行政行为的成立必须同时具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。否则，该行政行为就可能是行政法学上的‘假行政行为’。”[8]“欠缺其中任何一个要件，行政行为都不能成立。”[9]

　　（三）行政权是决定行政行为成立的关键要件

　　行政权是行政行为成立的关键要件。20世纪90年代我国行政法学通用教材认为：“行政行为是行政机关行使行政职权、实施行政管理的行为，这是行政行为的职能要素。”[10]本世纪行政法学通用教材也特别强调行政权在行政行为成立中的核心作用，认为行政行为成立的要件包括行政权的实际运用，即“行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。”[11]德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔教授认为，行政行为应当具有主权性，[12]这里的主权性指的是行政行为成立的权力因素。此外，日本行政法学者室井力认为：“行政行为是公权力行使的行为。”[13]

　　行政权是决定行政行为性质的关键要件，这是因为行政权因素决定着行政行为成立的其他因素的性质：

　　1、行政权决定着某种行为的“行政”性质。行政行为的性质决定着行为的主体“行政”性。行政权因素决定着行政行为的意思因素的性质。行政机关和法律法规授权组织一般是从行政法的视角来界定的，但其可以有多重身份，即行政机关和法律法规授权组织既可以是民事主体、刑事犯罪主体，也可以是行政主体、行政相对人和宪政主体。在判断其行为的性质时，我们不能因为其被称之为“行政机关和法律法规授权组织”就认为其所有行为都是行政行为。行政机关和法律法规授权组织既可以以平等主体的身份与公民、法人或其他组织进行物权、债权等民事行为，也可以实施严重危害社会的犯罪行为，还可以实施宪政分配（宪政分配主要涉及国家权力的存在与否、国家权力的运行、国家权力的保障和国家权力的分配等），如果行政机关因涉及行政权的运用与不运用，对行政相对人进行管理和服务的作为或不作为，该行为才是行政行为。由此可见，某一行为缺乏行政权要素，该行为就被抽去了行政行为的“精髓”与“灵魂”，不能成为行政行为，而成为其他行为。也就是说，行政权要素使行政行为区别于行政组织的其他行为。

　　2、行政权是行政行为产生、实现、实施的核心。对行政权制约的要求导致行政行为产生。行政权的强制性决定秩序行政目标的实现。行政权的职责性使行政行为得以实施。[14]

五、对行政协议识别关键——行政权的具体审查要点

　　（一）行政法律法规授权

　　行政职权是一种权利能力，这种能力既包括行使权力的资格，也包括履行义务的资格。对于行政主体而言，法无授权即禁止。行政协议中约定的行政主体权利义务依法必须在其法定职权范围内。因此，协议约定行政主体权利义务内容是否属于法律法规授权法定职责，是判断行政权的首要标准。具体判断时，主要审查其法定职权、法定义务、管辖范围、管理目标等。

　　（二）行政优益权约定

　　所谓行政优益权，学界具一定代表性的观点认为，是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，行政主体享受这些优益条件（或曰优惠条件）的资格和可选择性。简言之，行政优益权就是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。前者称为行政优先权，它体现行政主体与行政相对方的关系；后者称为行政受益权，它体现行政主体与国家的关系[15]。学界多认为，行政优益权是国家保障行政权得以履行的一种法律保障机制，这是行政优益权的本质和正当性所在。

　　行政优益权在行政协议中体现为行政主体享有合同履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等单方权力。司法实践中，法院通过个案判例已逐渐探索、确认了行政优益权的行使条件：1．基于公共利益之目的[16]。2．须有法律规定和合同约定依据[17]。3．需承担损失补偿责任[18]。[19]

　　协议中明确约定上述行政优益权的，足以认定该协议为行政协议。

　　（三）不可归因于私权利

　　在行政法领域，公共利益也是行政权力的标准：“权力关系可通过法律或行政行为设立，也可由对公共设施作用范围的进入而自行产生。”[20]这里的公共设施作用事实上是服务行政要求行政主体必须履行的实现公共利益的义务，是先行设定的行政职责。公共利益早就是法国的行政权力标准：“当某种公共利益难以由私人进行或私人活动不能满足需要时，国家把它确立为一种公务，并保证其实施。”[21]因此，在服务行政背景下，公共利益也是权力判断的标准之一。

　　公共利益在有些情况下存在过于抽象，难以把握的问题。根据大陆法系的公权力、私权利两分法，可以通过推定的方式进行判断。例如法国的新公共权力说就认为包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，均为公共权力。[22]这种不可归因于私权利的权力标准是在借鉴国际法上的不可归因于国家的责任理论形成的。按照该标准，凡不可归因于私权利的权力都是行政权。这样，凡行政组织实施的不能归因于私权利的行为，都应当属于行政行为。因此，其中行政主体行为利益不能归因于私权利的协议，都足以认定为行政协议。

　　（四）行政法律效果

　　即行政权在行政协议中的运行，从行政协议的角度来看是行政协议的履行，会产生行政法上的权利义务关系产生、变更、消灭，带来行政法律效果。只有带来行政法律效果，合同才具有行政性。如特许经营合同约定政府给予相对人某项特许经营权，合同履行后，就会带来相对人获得特许经营权的行政法律效果。

　　适用该标准时，最直观的判断方式就是看该行政协议是否具有单方行政处理行为的替代性。行政协议行为本质上是单方行政处理行为的替代措施，即采取合同方式的行政行为，其实本可以采取行政处理方式的。某项法律关系如果不能采用单方行政行为进行处理的话，通常也不会产生替代性的行政方式协议。例如，行政主体的公物购买或者采购行为、公产的出售出租行为，无法采取单方行政处理方式，其采取的买卖行为实属民事合同，并不是含有公权力作用的行政协议。例如，土地征收的补偿行为、政府特许经营行为之中，含有诸多公权力的作用效果，既可以采取单方行政处理行为，也可以采取行政协议行为，行政权作用自然而然地内置于行政协议之中。[23]

六、小结

　　行政协议乃行政主体与公民、法人或者其他组织等相对人在平等协商下订立的、关涉行政权行使之协议，合同形式虽与民事合同相似，本质实为行政权之行使。而行政权之行使在行政协议中的表现则在：行政法律法规授权、行政优益权的存在、不可归因于私权利、行政法律效果。抓住此一要点，即可准确、快速识别行政协议，将其与民事合同相区别。

注释：

　　[1] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第251页；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第40页。

　　[2] 叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，载《法学评论》2014年第1期。

　　[3] 本文所引裁判文书除特别标注外均引自中国裁判文书网。

　　[4]参见罗豪才主编：《行政法学》（第3版），北京大学出版社2012年；应松年主编：《行政法学新论》（第2版），中国方正出版社2004年版；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。

　　[5]参见袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第5页。

　　[6]最高人民法院行政审判庭编：《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第5页。

　　[7]参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1003年版，第179页；参见前注⑶，姜明安主编书，第153页；参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第166页。

　　[8]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2011年版，第124页。

　　[9]胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第96—97页。另有学者认为：“以上四个条件必须同时具备，缺一不可，才能构成有效的行政法律行为。”王青云，池玉收主编：《行政法律行为》，群众出版社1992年版，第14—20页。

　　[10]　罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第125页。持相同观点的还有，王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第116页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第113页；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第182页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第86页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第109页。

　　[11]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第151页。类似的观点还有：“行政行为必须是运用行政权力所为的行为，一切不是运用国家权力的行为均不属于行政行为，无行政权的存在，即无行政行为。”张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第137页。“行政行为是行使国家行政权的行为。行政权是行政行为的核心，是行政行为的权力渊源。行政行为与行政权相联系，行政行为基于行政权而产生，是行政权的具体运用的方式和方法。无行政权的存在，即无行政行为。”胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第50—51页。

　　[12] [德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第186页。

　　[13] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。此外，我国著名行政法学者王名扬教授认为，法国的“行政处理只能由有权限的行政机关，采取符合法律规定的程序和形式做出才能成立”。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第155页。我国台湾地区学者翁岳生在划分公私法时也认为：“凡是合法行使公权力之行为，而该行为客体处于权力服从关系之地位者，不问其行为主体为国家机关或私人，该行为均为公法行为；……”翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷公司（台北）1979年印行，第20页。

　　[14] 参见周伟：《论行政权是行政行为成立的唯一一般要件》， 《政治与法律》第2016-7期， 第 133 页。

　　[15] 莫于川：《行政职权的行政法解析与建构》，《重庆社会科学》，2004年第1期，第79页。

　　[16] （2006）宜中行终字第00036号]终审判决认为：“被上诉人根据群众举报，经调查核实崔邦安不符合移民安置条件。但由于被上诉人工作的失误和上诉人自己的过错，被上诉人已与崔邦安签订了《保险安置合同》，该合同的履行已有损于公共利益，即将国家用于安置移民的经费使用到不应当给予安置的对象上。被上诉人在公证机关撤销合同的公证后，行使行政优益权，解除与崔邦安签订的《保险安置合同》，在实体上符合行政合同的基本原则，未违背相关法律规范的禁止性规定。”

　　[17] （2005）琼行终字第35号判决认为：“行政合同履行过程中，政府享有单方解除合同的权利。但是，必须依照法律或合同约定的条件解除，不得随意单方解除。”张素兰案[（2002）岩行终字第68号]终审判决认为：“漳平市教育局在无明确政策法律规定的情况下，仅凭不具有法律约束力的漳平市政府（2001）23号‘市教育工作专题会议纪要’及‘2000年届师范委培（捐资）毕业生录用测试工作方案’，单方变更合同约定的分配方式显然是违反法律的规定，漳平市教育局单方变更合同约定的行为应属无效。张素兰报名参加择优考试并不意味着接受要约，同意被上诉人变更合同，因为行政合同有别于经济合同，行政相对人与行政机关的地位并不平等，况且漳平市教育局测试方案中并无明确参加择优考试，即为放弃原委培协议的分配形式的意思表示”。

　　[18]（2010）南中执复宇第12号]裁定认为：“经与对方当事人协商一致后，行政当事人可以享有维护公共利益和公共安全所必须的行政公益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平衡手段。”

　　[19]关于行政优益权适用原则及相关判例均引自叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，《法学评论》，  第2014-1期  第 66 页。

　　[20] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务出版社2002年版，第107—108页。

　　[21]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第3页。

　　[22]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第4页。

　　[23]于立深《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，《行政法研究》第2017-02期， 第 36 页 。

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