摘要：委托公证是公证实务中司空见惯的公证事项，不动产委托出售公证的情形莫过于单身情况下的房产委托、夫妻共同共有房产的委托、夫妻一方婚前单独所有房产的委托、夫妻一方婚后单独所有房产的委托、其他共有人房产的委托这几大类型，单身情况下以及共有情况下的委托争议不大，在此不做详言，本文主要以实践中遇到的夫妻一方婚前或婚后单独所有房产的委托出售公证为例，论述在办理上述委托公证申请时，是否必须审查夫妻之间有无财产约定以及即使存在夫妻财产约定，其约定是否具有发生物权变动的效力，以期运用灵活的思维应对审查模式的变化，不固执己见，亦不墨守成规。

　　关键词：单独所有房产委托、夫妻财产约定、物权变动效力

一、案例简介

　　公证实例：夏某与李某一同至公证处申请办理不动产委托出售公证，经查，夏某与李某系夫妻关系，二人于2016年4月15日登记结婚，婚姻状况未发生变动，其提供的结婚登记审查处理表显示二人系原配夫妻，夏某持有登记为其单独所有的不动产权证书，不动产权证书的登记日期为2016年8月12日，夏某提供的不动产权属登记簿上也记载为其单独所有，且登记簿后附的不动产档案并未有李某的放弃产权声明，但后附的购房合同显示购房合同签订日期为2015年7月16日。

　　据夏某称上述不动产为其于2015年7月16日个人出资购买的期房，于2016年3月向不动产交易中心提供申领产证材料时的婚姻状况仍是未婚，不动产交易中心至2016年8月向夏某下发不动产权证书时未重复审查其婚姻状况，房屋贷款也为夏某一人负担偿还。经由公证员审查，并与不动产交易中心进行沟通，确认上述不动产产权为夏某婚前单独所有，于是为夏某、李某办理了“三声明两委托”，实质审查夏某婚前有无其他婚史、夏某与李某有无夫妻财产约定。

二、问题之提出

　　该案例发生在《苏州市国土资源局关于进一步规范不动产登记若干问题的通知》之前，尚且存在此种“乌龙”与巧合，所以当今年6月1日该《通知》正式发布公示的时候，公证业界更多的是哗然、唏嘘与不安。只因上述《通知》中规定：“三、改进不动产登记婚姻状况审查，对于自然人因买卖、互换、赠与、分割、合并、抵押、变更不动产等申请登记或者涉及不动产换证、补证等情形的，不动产登记部门应以登记簿、证书记载的权利人、合同载明的当事人以及其他申请材料为依据，不在审查当事人的婚姻状况。当事人不需提供婚姻状况证明材料……”，该条规定无异于“甲之蜜糖、乙之砒霜”，对于大部分房产权利人来说，该规定可谓便利，可谓“投机取巧”，对于公证机构来讲，涉及房产权利状态的委托公证审查只能是慎之再慎。对于上述规定是否会引起不动产交易程序的混乱和不动产登记审查的隐患，不得而知，在此也自不待言，还需历史实践的检验。

　　市场环境已成定局，公证行业是否也需要适时反思，公证员的办证审查模式是否已陷入思维固化的泥沼？上述公证案例中，公证员审查夏某婚姻状况的目的是为了审查有无实质影响房产权利状态的法律事实，其夫妻之间有无对委托涉及的房产进行过夫妻财产约定，如果将该案例改动一下，夏某持有其单独所有的不动产权证书、不动产登记簿和购房合同，独自前来公证处申请公证，并声称自己至今未婚，且居民户口簿记载的婚姻状况也未做更改，仍是“未婚”状态，虽夏某是本市户籍，但如若其在外市、外省登记结婚，民政部门未全国联网，公证机构最多只能核实到本市范围内的婚姻登记状况，又因不动产档案并未有记载配偶等相关信息，大部分公证员很有可能就依照夏某至今未婚的状况为其受理公证，但实际上却与真相相距甚远，那公证机构是否就成了民政局未全国联网下、不动产交易中心未审查到位下的“背锅侠”？那就需要从法律理论角度，论证这口“黑锅”是否存在，即夫妻财产约定是否具有发生物权变动的效力？是否会影响产权登记的权利人独自授予他人委托出售其单独所有房产的公证权利？

三、夫妻财产约定之性质

　　要想确认夫妻财产约定是否具有发生物权变动的效力，前提是界清夫妻财产约定的法律性质。所谓夫妻财产约定制，是指夫妻以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得财产的所有权归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产分割等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度[1]。

　　婚姻法第十九条第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面的形式。没有约定或者约定不明确的，使用本法第十七条、第十八条的规定。”夫妻财产约定存在以下三个特性：第一，从约定的主体来看，要求约定双方具有特定的身份关系，即双方当事人之间的婚姻关系成立，这是约定生效的必要前提，这就意味着同居关系的双方当事人订立的财产约定，不能作为夫妻之间的财产约定；第二，从约定的内容来看，夫妻财产约定是对双方之间的财产关系进行调整，双方当事人订立的是关于婚姻关系存续期间以及婚前的财产归属等事项的约定，是对夫妻之间的财产关系进行变动，规定了各自所有、共同所有、部分各自所有部分共同所有三种模式，本质上是一种财产契约，而财产的变动需遵循物权法物权变动的规定；第三，从约定形式看，明确规定“应当采用书面形式”的要式性约定，即如若只是口头约定则视为没有约定；第四，夫妻财产约定“虽然仅限于夫妻之间或者是即将成为夫妻的双方之间，具特殊之身份性，但其内容却是夫妻之间的财产关系，本质上仍属于财产契约之一种，不会因订约人之特殊身份而影响契约之性质。”[2]既然夫妻财产约定是一种基于特定关系的财产契约，那么它同样需要遵守一般财产契约所要遵守的基本规则，需要参照《中华人民共和国合同法》对于协议、合同类的相关规定。

　　综上所述，夫妻财产约定是附随身份因素而产生的财产契约，对于身份关系应优先适用婚姻法，但约定的生效要件需参照合同法的相关规定，约定所处置的财产关系变动需符合物权法的变动规则。

四、夫妻财产约定之内外效力

　　明晰了夫妻财产约定的性质之后，对夫妻财产约定之内外效力的确认也就水到渠成，婚姻法第十九条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”该条款明确了夫妻财产约定的内部效力，夫妻财产约定依夫妻双方协商的合意而成，一旦符合法律规定的生效要件，即对双方产生内部的约束力，按照约定变动财产关系，此约束力具有相对性，仅约束合意双方，符合对所有契约行为的法律要求，即违约方均需承担契约不履行的法律责任，这也是夫妻财产约定具有财产契约性质的体现。但该款并没有规定此“约束力”如何撤销、变更、终止，仅仅规定了夫妻财产约定的有效性，是一个笼统的原则性规定，根据《合同法》等相关规定，当事人达成合意，协议即生效，产生法律上的债权债务关系。

　　婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”该条款明确了夫妻财产约定的外部效力，既然夫妻财产约定是夫妻内部行为，所以具有较强的隐蔽性，缺乏变更登记或者公证等公示程序，外人一般无从得知，其效力虽然满足法律形式要件，但缺乏约定的后续保障，所以夫妻财产约定一般不具有对抗第三人的效力，除非在第三人明知的情况下。正因为此效力特性，才有了《婚姻法司法解释三》第十一条第一款的善意取得之规定。

　　基于夫妻财产约定的内外效力，所以夫妻财产约定涉及的财产需要依照法律、行政法规办理批准、登记手续的，应当办理[3]，也就是说夫妻财产约定在未经相关程序的情况下，不直接发生物权变动的效力。在前文所述的公证案例中，如果夏某与李某存在夫妻财产约定，夏某将婚前单独所有的房产部分或全部约定给李某所有，就应当在约定之时或之后及时办理产权变更、登记、过户手续，否则李某无法拥有该套不动产的所有权，不动产产权份额仍为夏某一人单独所有。

五、夫妻财产约定不直接发生物权变动之思考

　　在公证实践中凡是涉及财产的公证事项，对于权利人的婚姻关系状况、变动情况一直是公证审查的重中之重，但对于夫妻之间有无财产约定的实质审查，只能说“查”是情分，“不查”是本分，法律并未赋予夫妻财产约定足以产生物权变动的效力。

　　根据物权法的规定，法定物权变动类型可以分为两大类：基于法律行为的物权变动和基于非法律行为的物权变动，前者是普遍适用的一般规则，主要包括买卖、互易、赠与等情形；后者是特殊情况的例外规范，物权法第二十八条至第三十条规定了基于非法律行为物权变动的类型，主要包含基于人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定、因继承或者受遗赠等情形。

　　这两种物权变动的共同点均是具有很强的公示性，而夫妻财产约定作为隐蔽性很强的内部约定，在未变更登记之时，缺乏透明、公示的状态和足够的外观表象特征，有学者认为可以把夫妻财产约定的效力归结为物权法第二十八条至第三十条规定的兜底条款，但在实践中，即使明文规定的基于非法律行为物权变动的方式都应慎重适用，又怎能随意揣测立法者的意图以至滥用兜底条款。夫妻财产约定虽然具有特殊的身份性质，但其实质的财产变动行为决定了此类约定亦需遵循物权法规定的物权变动规则。物权法所规定的权属特征是登记或者交付，这是物权法自2009年颁布以来沿用至今的原则，并且物权法第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”倘若赋予夫妻财产约定以物权变动的效力，则与物权法规定的物权绝对排他效力原则背道而驰[4]，不利于维护交易市场的稳定，增加了交易风险。

　　所以在公证实践中，涉及单独所有尤其是婚前单独所有的不动产委托出售公证，不需要实质审查不动产权证书记载的权利人与其配偶是否存在夫妻财产约定，无论夫妻财产约定存在与否，只要未经变更登记公示，不动产权证书与不动产权属登记簿上记载的权利人，拥有绝对排他性的物权所有权和申请委托的资质。而且公证委托的初衷是帮助拥有产权份额的权利人将其出售的权利授予他人，给予权利人以便利，一纸委托公证书并非具有证明不动产所有的权利人的属性，也并非拥有直接变更产权的效力，关键的过户审查的关卡在于不动产交易部门。公证审查过多的干预，偏离了委托公证的初衷，不利于物权法定纷止争功能的实现，等于间接否定了物权绝对排他效力的物权法原则，于当事人来讲增加了办理公证的成本，实属无益。

　　在复杂多变的外部环境下，公证员应坚守法律原则与规则，忠实于法律，以不变应万变，而不是草木皆兵、画地为牢、处处妥协、处处“背锅”，承担从法理和现行法律上并不存在的“风险”，承揽应由恶意欺骗之人自食的“恶果”，是时候反思处处设防的公证审查模式给公证行业的发展所带来的弊端了，一名合格的公证员应该思考的是法律赋予公证的依据、责任、审查义务，而非是续造法律、强加法律后果。

注：

　　[1] 胡康生：《中华人民共和国婚姻法释义》第73页，北京法律出版社2001年版。

　　[2] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》第188页，中国政法大学出版社2001年版。

　　[3] 黄松有：《婚姻家庭司法解释实例释析》第176页，北京人民法院出版社2006年版。

　　[4] 王泽鉴：《民法物权》第69页，北京大学出版社2009年版。

来源：微信公众号|公证文选