大家好！我是大成福州分所的朱纪文律师。

　　谈到有效辩护，事实它是国外的法律概念，如寻找法律依据的话，就应是《刑事诉讼法》第三十五条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。有效辩护一般的理解就是在刑事案件中，律师通过一系列的辩护工作和辩护过程，让办案人员认可、接受、采纳你的辩护意见，让犯罪嫌疑人、被告人得到一个无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任法律结果，这就是有效辩护，相对应的就是无效辩护。

　　从这个条款规定的内容来看，我的理解并没有提到律师可以提出轻罪辩护的意见，但是在实务中，我们就经常碰到这样的问题，比如：在被告人的行为根本不构成犯罪的场合下，如果辩护律师能够进行无罪辩护并取得成功，当然应被视为最佳的辩护结果，也符合委托人的最大利益，达到有效辩护的效果，但是如果辩护律师认为控方指控的罪名不成立，但对指控的犯罪事实基本没有异议，该行为又确实符合另一较轻罪名的犯罪构成时，仅仅为其作指控罪名不成立的无罪辩护是否符合被告人的最大利益？比如去年底我接的一个二审案件，这个案件一审以集资诈骗罪判处了被告人黄某无期徒刑，我看了一审律师的辩护观点主要理由是认为黄某的行为不符合集资诈骗罪的特征，其中还特别强调了黄某有具体投资的项目，有实际投资的行为，一审律师以不构成集资诈骗罪做了无罪辩护，但是这个案件的涉案事实是被告人黄某的确向社会不特定多数人集资了将近三个亿的资金，直到案发还有将近三千万的社会集资款没有归还借款人，那么这样的没有争议的事实如果做不够成集资诈骗罪的无罪辩护，显然被采纳的可能性基本为零，在我们目前的审判实务中，在事实基本成立的前提下，这种以社会危害性而不是以形式违法性为核心的定罪观使得辩护人所作的纯粹的无罪辩护很难取得成功。辩护人必须寻找到一种能够更为现实地维护委托人合法利益的辩护策略和方法。二审阶段，我在和委托人以及黄某充分沟通，并取得同意的情况下我从轻罪角度进行辩护，认为黄某的行为符合非法吸收公众存款的特征构成非法吸收公众存款罪，如果成立则黄某量刑则可以改判至十年以下的有期徒刑，目前二审还在审理中，但从和法官的多次交换意见中，主审法官也表示一审的判决确实偏重了。还有也是最近接的一个职务犯罪的案件，家属和被告人一直坚持被告人是无罪的，但是被告人作为国家工作人员，其收受的是具有行政管理关系的被管理人员的财物，不管基于什么原因和理由其社会危害性和违反国家工作人员的廉洁性的事实是很明显的，我们认为该案可以构成另外一个轻罪即非法经营同类营业罪，但是家属坚持无罪辩护的观点，所以对这个案件的判决结果我们不乐观。

　　从以上两个案件可以看到采取轻罪辩护的效果往往比无罪辩护的效果要来得好，可以最现实地为当事人争取最大化的利益，但是我们的《刑事诉讼法》并没有赋予辩护人轻罪辩护的职能，而实务中这确实是争取有效辩护的一种很好的辩护方法。辩护人是否可以做起诉书未指控的另一个轻罪的罪名的辩护在理论和实务中都有争议，从“无罪推定”和“不告不理”的原则看，辩护人好像变成了第二公诉人，但是如果辩护人仅仅针对指控罪名进行的无罪辩护还会使得辩护过程无法充分地就量刑情节和证据进行举证，从而丧失量刑辩护的宝贵机会。由于我国定罪和量刑程序合一的庭审结构，对于被告人不认罪的案件和辩护律师作无罪辩护的案件，法庭一般都要先解决定罪问题，然后再进行量刑问题的调查和辩论。而辩护律师一旦选择作无罪辩护，往往就忽视量刑情节（尤其是酌定量刑情节）的搜集与提供，也没有再做量刑辩护的可能了。这种对无罪辩护的理想化追求还会导致无法充分进行量刑辩护，从而既不能获得无罪宣告，也无法获得量刑上的从轻处罚，给被告人利益造成更大的损害。

　　从法律规定看：第二百四十一条 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；从这些条款的内容可见，司法解释给予了人民法院变更起诉罪名的权利，并不是以”无罪推定”和“不告不理”为原则，由此，我们辩护人提出轻罪辩护的意见也与司法解释相吻合。

　　由此我从这两个案件中得到的思考是：作为辩护律师制定诉讼策略时，不要轻易下无罪的结论，毕竟一个案件经过了几道司法程序最终到了法院，错案的概率少之又少，每个律师的职业生涯有那么一两个无罪的案例既是能力也是运气的体现，在无罪辩护和量刑辩护的中间地带，采取轻罪辩护的办法是实现有效辩护很好的策略。

　　最后，我们在采用轻罪辩护时需要注意的几个问题：

　　首先，必须满足案件事实成立无异议的条件，只有当指控的“事实”成立的前提下罪名的轻罪辩护才真正有利于被告，如果指控的事实根本不成立，如被告人根本没有实施过任何指控的行为，则罪名的轻罪变更实际上就由从重到轻的辩护演变为从无到有的辩护，不但不利于被告，辩护律师反而由于承认并不存在的事实而充当了实际意义上的公诉人，从而损害了被告人的利益。

　　其次，必须满足涉案事实范围是相同的。辩护人在进行罪名从轻辩护的时候，只应根据起诉书指控的犯罪事实选择更轻的罪名进行辩护，而绝对不能在起诉书之外提供新的犯罪事实，并据此变更罪名辩护从否则就等于代为行使了公诉职能。

　　最后，必须被告人同意。毕竟被告人是辩护权的当然享有主体，经其授权，辩护人才有权行使辩护权。被告人对每种法律后果的偏好程度是各不相同的，有的被告人可能更为看重罪名本身的否定性评价，而有的被告人则更为看重量刑幅度给自己带来的不利影响，辩护人必须事先就该诉讼策略征求被告人本人意见，只有当被告人愿意放弃无罪辩护的情况下，才可进行轻罪辩护，如果被告人坚持做指控罪名不成立的无罪辩护，则辩护人不得采取轻罪辩护策略。

　　以上是我从有效辩护的视角对轻罪辩护的一些理解，谢谢。

　　                                                                                             （文章来源：微信公众号“朱纪文律师”）