按：医疗纠纷案件在民事审判实践中一直属于疑难复杂案件，此类案件专业性强、涉及面广，司法实践对此类案件的认识分歧多，进而制约了案件的审判质效。为统一案件审理思路，提高医疗纠纷案件审理质效，北京市二中院对近五年审理的医疗纠纷案件进行了专项研究，该研究对司法实践中处理医疗纠纷案件具有参考价值，供大家学习研究。

一、医疗纠纷案件审理中的程序问题

　　（一）患者与医疗机构达成赔偿协议后又提起侵权之诉的处理

　　实践中经常出现医患双方在诉前达成赔偿协议的情况，即医患双方约定由医疗机构一次性赔偿患者一定的费用，双方医疗纠纷就此全部了结，任何一方不得再提起诉讼。之后患者又基于同一损害事实提起侵权损害赔偿之诉，医疗机构便以上述一次性赔偿协议提出抗辩。对此问题，一般认为，法院应行使释明权，询问当事人是否认可赔偿协议。如果认可赔偿协议，则双方纠纷已解决完毕，患者无权再提起侵权之诉，法院应当裁定驳回原告的起诉。但是，如果患者主张赔偿协议无效或可撤销，应当如何处理存在以下三种观点：

　　观点一认为：赔偿协议的效力问题系审理医疗损害赔偿案件的前提。如果患者主张赔偿协议无效或可撤销，则应告知其另行起诉，先行解决合同效力问题，其拒绝另行起诉的，裁定驳回起诉。

　　观点二认为：法院应进一步行使释明权，询问患者是否增加诉讼请求，请求确认赔偿协议无效或撤销赔偿协议。患者增加诉讼请求的，则在本案中一并审理。如患者拒绝增加诉讼请求，法院应裁定驳回患者的起诉，告知其另案确定赔偿协议效力后再行起诉。

　　观点三认为：法院应进一步行使释明权，询问患者是否增加诉讼请求，确认赔偿协议无效或撤销赔偿协议。但是，无论患者是否增加诉讼请求，法院都应对赔偿协议效力进行审查。患者增加诉讼请求的，审理后一并作出判决；患者未增加诉讼请求的，法院应依职权审查赔偿协议效力，只是不将审查结果列入判决主文。

　　我们认为：第一种观点法律关系清楚，简便易行，但增加了当事人诉累。第三种观点在当事人不增加诉讼请求的情况下主动审查赔偿协议效力，职权主义色彩太浓，且法院依职权撤销协议于法无据。我们原则上同意第二种观点，即患者如不增加诉讼请求，即裁定驳回起诉；如增加诉讼请求，可以合并审理。但是，合并审理不应绝对化，应赋予法官一定的裁判权，如果合同效力部分的审理比较复杂，合并审理将导致案件过于复杂，则应告知患者另行起诉解决合同效力问题，患者拒绝另诉的，则裁定驳回起诉。

　　（二）请求权竞合情况下患者权利的行使

　　医疗损害责任纠纷中患者享有违约请求权和侵权请求权，两项请求权发生竞合，《合同法》第一百二十二条规定当事人享有选择权，但在当事人选择一种请求权之后，是否还能行使另一项请求权，仍存在不同观点：

　　观点一认为：当事人选择其中一项请求权后，另一项请求权归于消灭。当事人再行起诉的，因欠缺基本的权利基础，法院应该直接裁定驳回起诉[1]。

　　观点二认为： 当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，如果其侵权主张未获支持，可以再行提起合同之诉。但两诉所依据的基本事实相同，法院应该根据“一事不再理”的原则裁定驳回。

　　观点三认为：当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，但两个诉讼案由不同，诉讼请求不同，不符合“一事不再理”的条件，法院应该进行实体审理并作出判决。

　　观点四认为：当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，仍可以再次提起诉讼。诉讼请求相同的部分，涉及一事不再理，应该裁定驳回该部分诉讼请求；诉讼请求不同的部分，可以进行实体审理[2]。

　　我们倾向于第四种观点。理由如下：因请求权竞合、一事不再理等原则均涉及诉讼标的理论，关于何为诉讼标的的讨论由来已久，尚未形成统一认识，从实践角度出发，应尽量选择既能体现公平原则，又能减少当事人诉累的方案。本节问题肇始于同一事实，当事人产生两项请求权自不待言。《合同法》第一百二十二条规定了请求权竞合情况下当事人的选择权，但是并未规定行使选择权的后果，即并未禁止当事人在不同的诉讼中为不同的请求权。如果某项诉讼请求得到支持，不管是全部支持或是部分支持，其不得在其他诉讼中为相同之主张，否则按照一事不再理原则处理。如果其某项主张未提出或完全未获支持，应当允许其在另诉中再行主张，因两诉的法律关系及诉讼主张不同，基于不同诉讼标的之理论，亦有视其为新的诉讼之余地，法院可以进行实体审理，这样有助于充分保护当事人的利益。

　　（三）当事人在鉴定意见出具后撤诉又在新诉中重新申请鉴定的处理

　　实践中有的患者企图玩弄诉讼技巧，在发现鉴定意见对其不利后就撤诉，再重新起诉，在新诉中重新申请鉴定，对此如何处理存在如下观点：

　　观点一认为：前次诉讼因撤诉而终结，本案诉讼为新的诉讼，前次诉讼中进行的司法鉴定不能在本案中使用，应准许当事人在本案中申请鉴定，并依据本案鉴定意见作出判决；

　　观点二认为：前次诉讼虽然因撤诉而终结，但前次诉讼中形成的鉴定意见可以作为本案证据使用，如果当事人在本案中提起鉴定申请与前次鉴定内容相同，则对该申请不予准许。

　　我们认为：根据民事诉讼法的规定，鉴定意见属于民事诉讼证据的种类之一，本质上是一种言词证据，但不同于普通的证人证言，而是一种专业性的意见，是鉴定人在充分听取医患双方意见、运用医学专业知识，对病历资料充分审查后得出的科学结论。鉴定意见的客观性、公正性、科学性是确保其证明价值在司法实践中得以充分体现的基础。相较于其他言词证据，鉴定意见的证明力较强。因此，在前诉中已形成鉴定意见的情况下，一方当事人在后诉中又申请鉴定，首先要听取对方当事人的意见，如果对方当事人同意，则法院应当尊重双方意见进行鉴定；如果对方当事人不同意，而主张采纳前诉中的鉴定意见，则应对鉴定意见进行质证，参照证据规则中关于重新鉴定的规定进行审查判断[3]，具有重新鉴定情形之一的，对原前诉鉴定意见不予采纳，应准许原告的鉴定申请，否则不应准许。

　　（四）鉴定机构自行撤销既有鉴定意见的处理

　　有的鉴定机构在出具鉴定意见后，出于某种动机，自行向法院声明撤销鉴定意见，法官对此存在不同观点：

　　观点一认为：鉴定机构无权撤销已经作出的鉴定意见。如鉴定意见存在瑕疵，可以通过鉴定人出庭质询、补充鉴定或重新鉴定的方式予以弥补，而不能由鉴定机构自行撤销。

　　观点二认为：虽然法律法规未明确规定鉴定机构有撤销权，但是鉴定意见作为一种意见性证据，鉴定机构可以撤销。不鼓励鉴定机构撤销鉴定意见，但也无法阻止鉴定机构撤销鉴定意见。但是对于无正当理由撤销鉴定意见的，应该给予一定的制裁。

　　我们认为：我国现行法律法规对鉴定机构是否可以撤回鉴定意见无明确规定。因此，该问题的解决，应结合鉴定行为的性质以及法律法规的其他规定作综合性梳理。首先，从鉴定行为的性质来看，一方面，鉴定机构系通过当事人申请、法院委托，参于到具体诉讼中来，通过出具鉴定意见为法院认定事实提供专业性的参考意见，该行为应视为一种准诉讼行为，对案件的处理结果产生一定实质性影响，不能随意变更，否则不仅会对法院审理案件带来被动，也会影响法院的司法权威。另一方面，鉴定机构出具的鉴定意见不是随便为之，鉴定过程包括当事人申请、法院委托、鉴定机构依据鉴定规则和程序作出鉴定意见书等在内的每一个环节都受到法律法规或部门规章的约束，鉴定机构要对自己作出的鉴定意见负责。一旦鉴定意见作出并提交法院，就取得了证据的地位，应由法院通过举证、质证、认证的程序决定是否采纳或采信，而不应由鉴定机构对该证据进行处分；其次，对于有瑕疵的鉴定意见，相关法律法规亦规定了解决途径。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。如果鉴定机构存在明显违法行为或鉴定结论明显依据不足的，可重新鉴定。因此，如果鉴定机构认为其出具的鉴定意见有瑕疵或错误，可以以函件的形式向法院作出说明，由法院组织当事人重新质证，并根据质证意见决定是否重新鉴定，而不应由鉴定机构单方决定予以撤销。

　　（五）妨害民事诉讼强制措施对鉴定单位的适用性

　　上述鉴定单位严重不负责的行为给审判工作造成了很大障碍，法院几乎束手无策，对于鉴定单位是否属于妨害民事诉讼强制措施的适用对象，存在不同观点：

　　观点一认为：鉴定机构接受法院委托，具有协助法院查明案情的义务，如其无正当理由撤销鉴定意见或者退回、终止鉴定，法院可以依据民诉法第一百一十四条之规定[4]，以妨碍人民法院调查取证为由，对其采取罚款等强制措施。

　　观点二认为：鉴定机构和法院之间系委托合同关系，将其列入协助调查或者协助执行的范围内过于牵强，对其采取强制措施有对民诉法第一百一十四条作扩大化解释之嫌，因此不能对鉴定机构采取强制措施。

　　我们赞同第一种观点，理由如下：首先，如前所述，鉴定机构接受法院委托，参与到诉讼中来，其鉴定行为属准诉讼行为的性质，具有协助法院调查案件事实的功能，因此属于民事诉讼强制措施的适用对象。其次，民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。正是因为鉴定问题的专业性，决定了需要鉴定的问题非当事人甚至法官所能认定，必须依靠专业机构出具专门意见，方能查明事实，进而准确适用法律。由此可见，鉴定意见对于诉讼的结果有着重要的影响。如果允许鉴定机构随意撤销鉴定，无故退回、终止鉴定，必然会影响案件事实的查明，妨碍民事诉讼的顺利进行。因此鉴定机构无正当理由退回、终止鉴定或撤销鉴定意见的行为，应视为拒不履行协助人民法院调查证据的妨碍民事诉讼行为，应当受到相应的制裁。

二、医疗纠纷案件审理中的实体问题

　　（一）侵权责任构成方面的问题

　　1.医疗机构提供病历资料缺失的法律后果

　　医疗机构在不能提供完整病历资料的情况下是否应当直接承担赔偿责任，对此存在不同意见：

　　观点一认为：如果因为医疗机构提供的病历不完整，说明其未尽到对病历的保管义务，应推定其存在过错，并判决其承担相应赔偿责任。

　　观点二认为：医疗机构提供的病历不完整，不必然导致医疗机构过错成立，更不能简单地据此判决医疗机构承担赔偿责任。应当根据病历不完整的具体原因来认定医疗机构是否存在过错。而且即使存在过错，还要看侵权责任的其他构成要件是否具备，确定医疗机构是否应当承担责任。

　　我们同意第二种观点，理由如下：首先，医疗机构不能提供病历资料的原因很多，可能是没有记录或丢失，也可能是故意隐匿、销毁或者拒绝提供。《侵权责任法》第五十八条规定有隐匿、销毁或者拒绝提供病历资料行为的，推定医疗机构有过错，但未规定凡不能提供病历的一律推定医疗机构有过错。因此，对于医疗机构未提供病历资料是否存在过错要根据其不能提供的原因区别分析。其次，《侵权责任法》第五十八条规定的是推定当事人有过错，但并非当然认定医疗机构有过错，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。[5]医疗机构如果是隐匿、销毁或者拒绝提供病历资料，固然不存在提供反证证明自己没有过错的问题，但如果是由于紧急情况没有完整书写病历，或者由于意外事件等丢失病历，则可能证明自己没有过错。再次，侵权责任的构成需具备四个要件，即使认定医疗机构存在过错，还要看因果关系要件是否具备。最后，病历资料在诉讼中属于证据，医疗机构不能提供病历资料的后果是承担举证不能的后果，而非直接承担赔偿责任。至于举证不能的后果具体是什么，要看缺失的病历资料对于案件事实的证明作用：如果该资料系关键证据，缺少该病历就无法进行医疗过错及因果关系鉴定，则应认定医疗机构过错和因果关系要件成立，并导致医疗机构承担赔偿责任；如果该资料并非关键证据，则只能认定患者主张的相应事实，并综合相关证据综合判断医疗机构是否有过错以及该过错与损害后果之间有无因果关系，并据此判决医疗机构是否承担赔偿责任。

　　2.医疗机构伪造、篡改病历的认定及法律后果

　　患者对医疗机构提供的病历资料不予认可，通常以资料中存在涂改之处为由认为医疗机构涂改、篡改病历资料，甚至认为全部病历资料均属医疗机构伪造，据此要求推定医疗机构存在过错并判决医疗机构承担责任。对于病历资料的真伪如何认定，以及伪造篡改病历资料的法律后果，均存在争议。

　　（1）病历资料真伪的认定

　　实践中有两种不同的做法：一种做法是，对争议的病历资料先进行质证，如质证后无法认定真伪，则委托司法鉴定来认定，即使当事人对病历资料全部不予认可也是如此。另一种做法亦是先质证或委托鉴定，但如果当事人对病历资料均不予认可，则不进行鉴定，直接判决驳回患者的诉讼请求。

　　我们认为：病历资料属于证据，应按照证据规则予以处理。首先要通过质证来认定证据的真实性。既然医疗机构承担提供病历资料的责任，那么其应当首先证明病历资料的真实性。患方对病历资料的真实性提出异议，医疗机构应当提出合理的解释说明，双方并可进行多轮质证。如果通过质证无法认定病历资料的真伪，则应通过司法鉴定来解决。需要注意的是，认定证据是法院的职权，不以当事人认可为前提，即使一方当事人对病历资料的真实性全部不予认可，如果其没有正当理由，另一方当事人又申请鉴定，法院也应当认定病历资料的真实性，并以此作为鉴定资料委托鉴定。

　　（2）医疗机构伪造、篡改病历资料的法律后果

　　观点一认为：根据《侵权责任法》第五十八条的规定，伪造、篡改病历的，推定医疗机构有过错，因此认定病历资料确实存在伪造篡改的情况，则可以直接判决医方承担责任。

　　观点二认为：医疗机构伪造、篡改病例的，仅是推定其医方有过错，至于其是否承担赔偿责任，还要看是否满足侵权责任其他构成要件。

　　我们认为：首先，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，医疗机构存在伪造、篡改病历行为的，应推定其存在过错。其次，过错仅是侵权责任构成要件之一，医疗机构是否承担赔偿责任还需考虑其过错与患者损害之间是否存在因果关系。医疗机构伪造、篡改病历资料的直接后果是该资料不能作为鉴定资料，其最终后果决定于这部分资料对于司法鉴定的影响：如果有实质性影响，造成鉴定客观无法进行的，医疗机构要承担鉴定不能的后果，承担相应的赔偿责任；如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，医疗机构承担的后果及责任根据伪造、篡改资料对鉴定的影响承担来确定。

　　3.医疗机构超出资质从事诊疗行为的法律责任

　　观点一认为:依据侵权责任法第五十八条第一款第一项关于“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错”的规定，医方无某项技术资质，应直接推定其承担责任。

　　观点二认为:侵权责任法的上述规定仍仅是对过错的推定，判断医方是否承担责任，还需考察其他侵权责任构成要件。

　　我们认为：此问题与本节第二个问题本质相同，均涉及对侵权责任法规定的推定过错的理解。如前所述，在医方无相关技术资质时，仅能推定医方存在过错，法律并无推定医方责任之规定，医方的诊疗行为与患者损害后果是否存在因果关系，亦属医方承担责任之必需，道理同前，在此不再赘述。

　　（二）赔偿范围方面的问题

　　1.患者在医疗损害责任纠纷案件中一并请求退还医疗费的处理

　　实践中，医患双方产生纠纷后，医疗费可能存在部分未结算或者患者对医疗费提出异议的情况，患方据此要求医疗机构退还医疗费。针对该问题，存在两种截然相反的观点。

　　观点一认为，退还医疗费问题属于合同纠纷问题，不应在医疗损害责任纠纷中予以处理，应告知患方另行起诉；观点二认为，从减少当事人诉累及节省司法资源角度出发，应允许患方就医疗费的争议在一案中统一解决。

　　我们认为，患者在医疗损害责任纠纷中可以一并请求退还医疗费或解决医疗费争议，主要基于如下理由：医疗费损失系医疗损害责任纠纷的法定赔偿项目之一，在确定具体赔偿数额时，法院必然会涉及对医疗费用具体数额的审查，因此，在一案中一并解决医疗费争议，既可以节省审判资源，提高解决纠纷的效率，亦可以免除患方再次起诉的诉累。

　　2.后续治疗费的给付方式选择

　　在后续治疗费的给付方式上，实践中主要有如下三种做法：一是一次性判决给付若干年的后续治疗费用；二是判决驳回后续治疗的请求，待实际发生后，由患者再行主张；三是采用定期金的方式，确定支付标准，判决医院定期支付。

　　我们认为，三种方式各有利弊，应结合个案具体情况选择给付方式：第一种对患者比较有利，提前获得赔偿，又不不增加诉累，但需要患者的后续治疗费的总额在判决时即能确定。如果经过鉴定，患者今后需要持续进行治疗，具有一定的医疗依赖期，且治疗发生的费用相对固定，则可以一次性判决给付若干年的后续治疗费用。第二种方式对法院判案来讲比较简单，任何案件都可以这么判，但是此种方式需要患方先行垫付医疗费，容易给患者带来一定的经济负担，也会增加当事人的诉累。第三种方式按患者实际生存年限给付，一方面避免了由患者先行支付医疗费可能带来的经济负担，另一方面也能够避免实践中可能存在的医院一次性给付的费用远超过实际需要花费的后续治疗费的情况，比较公平，但需要赔偿费用的计算标准在判决时能够确定。如果患方后续治疗费用难以通过鉴定的方式予以确定，则可判决驳回后续治疗费的请求，待实际发生后，由患方再行主张。

　　综上，从保护当事人利益的角度出发，我们建议应根据案件的具体条件，按照上述第一种、第三种和第二种的顺序予以选择适用。

　　3.精神损害抚慰金的“损害”基础

　　精神损害抚慰金的“损害”基础是指，医疗纠纷案件中精神损害抚慰金的给付是否需以患者遭受物质性人格权的损害为前提。对此有两种不同观点：

　　观点一认为：精神损害抚慰金以患者的生命权、健康权、身体权遭受侵害，且后果严重为前提，否则不应支持。

　　观点二认为：精神损害抚慰金以给患者造成精神上的痛苦为前提，即使没有生理上的损害，但精神上遭受创伤，也应予以支持。

　　我们认为：医疗纠纷中的精神损害抚慰金原则上以造成生命权、健康权、身体权的损害且造成严重后果为前提，但是不排除虽未造成上述权利损害，但的确存在精神损害的情形。理由如下：根据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，自然人请求精神损害赔偿的，应以该解释列举的人格权利遭受侵害为前提。体现在医疗损害赔偿纠纷中，即一般是患者的生命权、健康权、身体权遭受侵害的，才能主张精神损害赔偿。而且该解释还规定因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。因此，如果患者生命权、健康权、身体权所受损害比较轻微，要求精神损害赔偿的，一般不予支持。实践中亦多以上述权利的损害程度（如残疾等级）作为判决精神损害抚慰金的参考依据。但是，审判实践中，亦的确存在患者虽然生命权、健康权、身体权未受损害，但医方在诊疗过程中确实存在告知错误等过错，明显造成患方精神痛苦的情况，此种精神上的折磨，应当给予精神损害赔偿。总之，即使没有生理上的损害，但是对于被侵权人的重大精神损害或者因侵权人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济[6]。

　　4.商业保险赔偿与诉讼赔偿之间的关系

　　患者如就同一损害获得了商业保险赔偿，那么在本案中是否还能获得重复赔偿，是个有争议的问题，存在以下两种观点：

　　观点一认为：基于民事损害赔偿的填平原则，患方获得赔偿后，应当免除医方的赔偿责任，否则患方将出现因诉讼获益的情况。

　　观点二认为：患方获得商业保险赔偿并非医方的免责事由，医方仍应该承担赔偿责任。

　　我们认为：商业保险赔偿是以患方购买商业保险为前提，其缴纳了相应保费，在保险事故发生时，基于保险合同的对价基础理应获得相应的保险赔偿。患方获得保险赔偿与获得侵权赔偿系基于不同的法律关系，该两项赔偿请求的权利基础不同，各自独立，并不冲突，只要两个法律关系中赔偿的条件成立，患方既可以获得保险公司的保险赔偿，又可以获得医方的侵权赔偿。对于患方享受基本医疗保险待遇或者参加新型农村合作医疗核销部分或全部医疗费的，因社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散医方侵权责任的功能，医方的侵权责任不能因为患方获得社会保险的给付而减轻或免除；此时，法院可以通知社保机构参加诉讼，就已报销医疗费中的部分或者全部向医方追偿。

　　（三）缺陷出生的损害赔偿问题

　　缺陷出生案件中的法律适用问题一直是医疗纠纷案件中的难点问题，医患双方以及理论实务界对该问题的争论较多，本节主要考察如下几个问题。

　　1.缺陷出生侵害的客体及赔偿权利主体

　　观点一认为：由于侵权责任法列举的民事权利范围并不包括缺陷出生中父母的有关权利，因此，缺陷出生侵害的客体是父母的合法利益，而非权利；赔偿权利主体包括父亲和母亲，不包括缺陷儿。

　　观点二认为：缺陷出生侵害的客体是父母的知情权和优生优育选择权，或称生育自由权、生育选择权，这些权利虽不是侵权责任法列举的民事权利，但在有关单行法中有规定，也应受侵权责任法保护；赔偿权利主体包括父亲和母亲，但不包括缺陷儿。

　　观点三认为：缺陷出生同时侵害了父母和缺陷儿的权利，赔偿权利人既包括父母，又包括缺陷儿。

　　我们认为：第一种观点和第二种观点基本一致，区别仅在于缺陷出生侵害的是父母的权利还是利益，本质在于侵权责任法保护的民事权利是否限于该法列举的类型。第三种观点与前两种观点的区别在于缺陷儿的权利是否受到侵害。我们同意第二种观点，理由如下：

　　首先，医疗机构的过错行为侵害的是父母知悉胎儿缺陷以及选择终止妊娠的机会。缺陷儿的缺陷是先天的，并不是医疗机构的过错造成。而正是医疗机构的过错才给了缺陷儿出生的机会，因此不能认为缺陷儿受到了任何侵害，其也就不可能成为赔偿权利主体。

　　其次，《侵权责任法》列举的民事权利并非完全列举，相反，作为基本法律，其保护的民事权利是开放的，自然应当包括其他法律中规定的民事权利。

　　再次，根据《人口和计划生育法》和《母婴保健法》等法律相关规定，父母享有对胎儿发育情况的知情权和生育选择权,包括依法终止妊娠避免缺陷儿出生的决定权。《人口与计划生育法》规定：我国实行计划生育的基本国策。公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在计划生育中有共同的责任。国家建立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平。《母婴保健法》规定：医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务，服务内容包括为孕妇、产妇提供产前定期检查、为胎儿生长发育进行监护并提供咨询和医学指导等。经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

　　2.缺陷出生案件中医疗机构的过错认定

　　观点一认为：如果因院方在产前诊断未查出患儿缺陷导致其出生，就应认定院方存在过错。

　　观点二认为：判断院方产前诊断是否存在过错，应以缺陷可以查出为限，不宜过分加重产前诊断的负担。

　　我们认为：由于诊疗活动的特点、医疗水平和技术条件的局限，胎儿的缺陷并非都能通过产前检查诊断出来。目前有关法律、行政法规、规章规定应当诊断出来的缺陷仅限于少数比较严重的缺陷。因此，判断医疗机构是否存在过错应当看医疗机构是否违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规定的规定，并导致应当诊断出来的缺陷而未能诊断出来。其中应注意不同地区、不同资质医院医疗条件的差异等因素。法院在裁判案件时，既要保护患者的合法权利，又要保护医生的自信和医疗机构从事相应诊疗活动的积极性，促进医学的发展，避免因让医疗机构承担过重的义务和责任，导致防御性医疗等不良后果。

　　3.缺陷出生的损害后果及赔偿范围认定

　　观点一认为：缺陷出生侵害的是父母的知情权、选择权或生育自由权，但不能说孩子的出生对父母有损害，“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’”[7]。因此，缺陷出生的赔偿范围不应包括物质性损失，而且物质性损失也难以确定。此外，任何一个孩子一旦出生父母就有抚养义务，将自己承担的抚养费转嫁到医院头上也是不公平的。因此只应赔偿比较高额的精神损害抚慰金。

　　观点二认为：缺陷出生的损害后果既有物质损害，又有精神损害，缺陷出生的损害赔偿范围不仅包括一定的精神损害赔偿，还应包括抚养一个缺陷孩子比抚养一个健康孩子多支出的费用。但由于孩子缺陷是先天的，并非医疗机构的诊疗行为所致，因此，不应赔偿残疾赔偿金。

　　观点三认为：除第二种观点应当赔偿的项目，孩子有权基于其身体缺陷主张相应的人身损害赔偿，包括残疾赔偿金等。

　　我们认为同意第二种观点，理由如下：首先，缺陷出生的损害后果是父母的知情权和优生优育选择权受到侵害以及由此给父母造成的精神上的痛苦和额外的养育负担。上述第一种观点的理论基础是父母抚养义务的不可缺位性，但是却忽略了抚养的差别性，即抚养一个正常儿和一个缺陷儿的不同付出，如果导致特殊抚养的原因系院方的过错行为，则院方应当承担两种抚养之间的差额。第三种观点则将缺陷儿的残疾视为损害后果，忽略了残疾的先天性。缺陷出生案件中，缺陷本身不是损害后果，因为缺陷与医方诊疗行为之间并无因果关系。

　　其次，关于缺陷出生的赔偿范围应该包括物质损失和精神损失。因为父母抚养一个残疾子女承担的特别抚养费和精神压力与抚养一个健康子女是完全不同的，其人格利益和财产利益都受到了损害[8]。具体理由包括以下几点：（1）不论子女健康还是残疾，父母均负有抚养义务。医疗机构的过错与缺陷儿的出生有因果关系，就必然与父母抚养缺陷儿遭受的损失有因果关系。（2）父母本来的愿望是养育一个健康的孩子，而非不养育孩子，并且父母养育一个有缺陷的孩子同样能享受到亲情与快乐，从维护伦理和子女尊严的角度不应将父母承担一般抚养费的义务转嫁他人。因此医疗机构的过错给父母带来的损失限于特别抚养费及精神损失，而非全部抚养费及精神损失。（3）由于有缺陷孩子身体缺陷程度、所需额外照料、治疗、教育等情况各不相同，特别抚养费无法找到一个统一的计算标准，因此赔偿范围应根据个案情况区分具体赔偿项目进行计算。（3）父母养育一个有缺陷的孩子必然承担更多的抚养费用和精神压力，这是一个客观事实，仅赔偿精神损失有失公平；而通过提高精神损失赔偿数额来涵盖抚养费用损失则过于主观，无法找到确定赔偿数额的方法。特别需要说明的是，赔偿范围不应包含残疾赔偿金，因为缺陷儿的残疾与医疗机构的过错没有因果关系。

注释：

　　[1]该观点以杨立新教授在《侵权法论》中的如下论述为代表：在处理侵权民事责任竞合时，受害人只能从两个请求权中选择其一行使，而且一个请求权行使后，另一个请求权即归于消灭，无论如何不能使两个请求权一并行使或分别行使。

　　[2]观点二、三、四的理论基础一致，均认为受害人选择一项请求权后，另一项请求权并不消灭，受害人仍可选择行使，详见江平1999年著《中华人民共和国合同法精讲》第321页和史尚宽2002年著《债法总论》第135页。

　　[3]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条。

　　[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的，可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

　　[5]王利明、周友军、高圣平著：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社，2012年6月第1版，第476-477页。

　　[6]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第233页。

　　[7]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。

　　[8]参见杨立新、王丽莎《错误出生的损害赔偿责任及适当限制》。

　　                                                                                                             （本文来源于“北京审判”）