“销售假药罪”，在实务中争议非常大，如何认定销售？如何认定假药？行刑如何衔接？有一连串的问题值得讨论。

一、“使用”与“销售”的界限？

　　医疗机构采购药品，提供给患者，一般不被认定为“销售”行为，而是认定为使用行为。法律依据是《药品流通监督管理办法》第3条：“药品生产、经营企业、医疗机构应当对其生产、经营、使用的药品质量负责”。由此可见，医疗机构给患者提供药品，认定为使用是有法律依据的。

　　但是，有人提出质疑，医疗机构采购药品以后，并非原价提供给患者，医疗机构的收入有很大一部分是来源于药品差价，这种情况下，为什么不认定为药品销售呢？另外，患者拿着处方，到药房购药，为销售；到医院购药，为使用，两者行为一致，为何性质不同？跨境医疗中介公司为患者从国外带回药品，应该认定为销售还是使用呢？

　　因此，有必要明确销售和使用到底有什么区别？

　　按照新华字典的解释，“使用”为“使人或器物等为某种目的服务”；而 “销售”为“卖出(货物)”。因此，可以理解为，医疗机构使用药品是有其治疗目的，而药品销售企业是为卖出药品而销售，两者的主要差别在于其行为的目的。实务中，如何认定销售还是使用，可以参考这种理解。

二、无差价“代购”药品是否属于销售行为？

　　“代购”，顾名思义，代为购买。如果赚取其中差价，认定为销售没有太大争议，实践中也有很多以此认定为“销售假药罪”的判例。但是，如果是无差价代购呢？

　　有些跨境医疗旅游企业，完全是为了给自己的客户提供更加周到的服务，从而无差价代购，这种行为是否应当认定为销售假药，并受到刑法的规制？

　　我认为，认定为销售假药，与“销售”的本意不符，因为销售的本意是通过销售行为赚取利润，而无差价代购并不通过代购而获取利润，按照刑法的抑谦性，该种行为认定为销售假药罪不太妥当。而且，根据上述“使用”与“销售”的区别，无差价代购不符合销售（为了卖出药品）的目的。

　　当然，药品流通属于行政许可范畴，受到高度的行政监管，其用意在于通过药品流通的各个环节进行监管，从而保证药品质量、保障用药安全。因而，代购，即便是无差价代购，也属于违反药品流通管理制度，违反药品管理法第39条：“药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书”，所以，无差价代购并不合法，应当受到禁止。

　　因此，跨境医疗旅游企业，不应该进行代购，包括无差价代购。

三、假药的认定

　　假药的认定，历来是个难题。药品管理法第48条对假药认定的几种情形，一直以来受到很多争议。比如“以非药品冒充药品”。

　　2009年，国家药监局有过《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》，其中规定“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”如果按照这个公告，大量宣称可以治病的保健品、消毒产品都属于“以非药品冒充药品”。但是，药品管理法第77条同时规定，对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。如果没有任何批准文号的产品，如何进行质量检验呢？

　　不难看出，这个公告与药品管理法有关假药的规定存在矛盾，按照依法治国的理念，这个公告是不合法的，不应该作为执法的依据。

　　但是，那些老百姓都一眼看得出来“以药品冒充药品”的假药，却在执法中由于无法出具药品检验机构的质量检验结果，而无法给予行政处罚，似乎不合情理。

　　因此看来，药品管理法第48条第3款可以加上一个兜底条款，把《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》中拟打击的对象列入其中，从而对现实中出现的形形色色的有严重社会危害的“以非药品冒充药品”行为，给予必要的法律制裁，以切实保护公众的生命健康及用药安全。

　　                                                                                                        （文章来源：上海律协）