我们统计某省的行贿犯罪判决，发现判决书中25%的案件对罚金刑的适用错误，该判处罚金却没有判处，不该判处的却判处了，罚金刑适用相当混乱。

　　2016年某省法院的三个案例：

　　案例一：在2009年至2014年间，被告人江某甲为了感谢时某县水利局局长何某、陆某、副局长吴某春对其在承揽该县水利工程项目中给予的关照，共好处费共49.1万元。

　　法院判决认为被告人江某甲犯为谋取不正当利益，给以国家工作人员财物，构成行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。未判处罚金刑。

　　案例二：2011年，某水利电力设备有限公司总经理的被告人米某甲为了获得某县水利局供货业务，给予该县水利局工程管理站站长韦某丙好处费共计38万元。

　　法院认为被告人米某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，判处被告人米某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

　　案例三：2011年至2014年间，曾某为谋取不正当利益，给予某县水利局局长、副局长、水利站站长等三人共65万元好处费，经法院判决判处其五年有期徒刑。

　　这三则案例都是笔者从中国裁判文书网选取的某省2016年行贿案件的判决书，我们可以看到各个地方对对于刑法修正案颁布前发生的案件罚金刑的适用的标准似乎还有点混乱。

　　主要体现在：

　　1.行贿情节未达到97刑法中情节严重的，适用罚金刑；

　　2.行贿情节达到97刑法情节严重或特别严重，未达到刑法修正案九及其解释情节严重或特别严重的的，适用新法，却不适用罚金刑；

　　3.行贿罪适用389条第2款的，对个人适用罚金刑；

　　4.单位行贿中，除对单位处罚金外，对个人适用罚金刑；

　　什么是并处罚金？

　　刑法修正案九对行贿罪的处罚做了较大的调整，对所有的行贿犯罪增加了并处罚金刑。罚金分为选处罚金、单处罚金和并处罚金，可见只要适用修正案九，行贿犯罪就必须适用罚金刑。并处罚金不是可 罚可不罚的意思，是必须罚。

　　罚或不罚，法院的理由

　　案例一中被告人江某甲为谋取不正当利益49.1万元，如适用旧法和《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其情节属于严重，应判处有期徒刑五年以上。

　　如按照修正案九及《办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释》严重未达到情节，按照从旧兼从轻的原则，应该适用新法，并处罚金，但该判例在适用新法的刑罚时却不判处罚金刑。

　　是法官忘记了吗？显然不是。

　　该判决书中详细写出其判决的依据：

　　依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）第三百九十条及现行的《刑法》第三百八十九条第一款、第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条 和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、 第十二条、第十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　被告人江某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

　　案例三中，某市检察院提出抗诉意见：

　　原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定量刑，亦应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下简称《刑九》）修正的《刑法》 第三百九十条第一款的规定，以行贿罪判处上诉人曾某主刑的同时并处罚金。

　　原判适用修正前的刑法和新颁布的司法解释定罪量刑，系适用法律错误。

　　某法院在判决中这样写道：

　　经查，本案上诉人曾某的相关犯罪行为均发生于《刑九》实施之前，《刑九》对行贿罪增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件。根据从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用 《刑九》实施之前的1997年修订的《刑法》有关行贿罪的规定，对曾某定罪处罚。

　　由于《刑九》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，较之于最 高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的行贿罪判罚标准，原判适用前述司法解释对上诉人曾某量刑更为有利。

　　可见该判决的逻辑是：

　　1、对于主刑该判决是依据新法和《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》确定江某犯行贿犯罪但情节不严重；

　　2、关于罚金问题是适用1997年修订的《刑法》三百九十条的规定对于行贿犯罪不用判处罚金刑做出判决；

　　3、或者是适用97刑法但是司法解释却适用新解释,即新解释对97刑法有溯及力。

　　三个问题

　　从该案例引发笔者的思考：

　　1．同一罪状中能不能为了从旧兼从轻，适用新法律同时适用旧解释，或者适用旧法律同时适用新解释？

　　2．能不能为了被告人利益最大化，在同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法？

　　3．新法旧法中各有轻重，“处罚较轻”怎么理解？旧法是否能用新解释？

　　如果案例一适用旧法，能否援引新法施后颁布的司法解释？

　　《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“司法解释效力适用于法律的施行期间”。

　　《 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》是在刑法修正案九后的新解释，《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在修正案前对旧刑法的解释，如果适用旧刑法定罪， 但却援引新法施行后出台的新司法解释，即用新的司法解释对已经停止施行的旧法进行解释，笔者认为 这样不符合“司法解释效力适用于法律的施行期间”的精神，逻辑混乱。

　　主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法？

　　对于能否主刑适用新法附加刑的适用旧法，或主刑适用旧法附加刑适用新法的问题，笔者认为这会破坏法律规范的完整性。法律规范是完整的三段论，如果用新法的罪行适用旧法的处罚，会让人无所适 从，会造成混乱。

　　如何理解处罚较轻？

　　行贿罪中新法提高了情节严重犯罪金额标准，同时增加了罚金刑；旧法虽然对于情节严重的犯罪金额标准较小，但是却无罚金刑，同时在被追诉前交代还有从轻、减轻、甚至免除处罚的可能。

　　新法在主刑方面较轻，旧法没有罚金刑及被追诉前处罚较轻，新兼从旧原则指的是选择处刑较轻的刑罚？

　　关于如何认定“处刑较轻”的问题，司法解释规定作了规定，即主刑最高刑轻者，属于处刑较轻；最高刑相同最低刑轻者，属于处刑较轻；主刑量刑幅度相同，附加刑轻者，属于处刑较轻。

　　如果法条中有二个以上法定幅度刑，应当以具体犯罪行为所适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑来区分“处刑较轻”。

　　新旧法律中行贿罪的最低刑和最高刑都没改变，而旧法没有罚金刑及对被追诉前交代的从轻减轻幅度更加大，但是新法中情节严重、特别严重的金额更加高，到底是孰轻孰重呢？

　　笔者认为这种情况要具体到具体的案例情形中，根据具体的案情，一揽子的套用新旧法及其解释，再确定适用新法或旧法。

　　小结

　　无论是适用新法还是旧法，都应该一揽子的适用新法或旧法中的主刑及附加刑，以及与之新旧法对应的新旧司法解释，决不能为了被告人的利益最大化，新法适用旧解释，或旧法适用新解释，或者专挑 选新旧法的中的轻刑部分进行适用。

　　《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》是在2015年11月1日刑法修正案九颁布后才于2016年4月实施，其溯及力只能解释刑法修正案九，而不能溯及97刑法。

　　罚金，什么时候该罚，什么时候不该罚？

　　我们可以得2015年11月1日之前的行贿犯罪适用罚金刑的情形：

　　1.对于刑法389条第2款，在经济往来中给以国家工作人员财物，构成行贿犯罪的，无论数额多大，都不应该适用罚金刑。因新旧法的最低和最高刑期一样，新法多增加了罚金刑，因此应适用旧法。

　　2.对于刑法389条第1款，为谋取不正当利益给以国家工作人员财物构成行贿罪的，应视情况适用新旧法。行贿金额小于20万元，或对3人行贿金额小于十万元的，不属于情节严重的，新旧刑法最高最低 刑期一样，应该适用旧法；

　　3.行贿金额超过20万元不足100万元，或向3人行贿金额超过10万元不足50万元的，属于情节严重，按照新法及新司法解释，其主刑低于旧法及旧解释，应该适用新法；

　　4.行贿金额超过100万元不足500万元或者向3人行贿金额超过50万元但不超过250万元，适用新法；

　　5.行贿金额超过500万元，或者向3人行贿金额超过250万元的，适用旧法；

　　6.对单位行贿中或介绍贿赂罪、对有影响力的人行贿中，适用旧法；

　　7.对存在自首或被追诉前交代的，或者存在对侦破重大案件起关键作用等情节的，要综合考虑行贿金额等案件情况，确定孰能更加有利于被告人后确定适用新旧法。

来源：微信公众号（职务犯罪研究）