【导读】

　　就题述事宜，我们连续两期与大家分享了《中国商事仲裁的司法监督》的第一（实务干货 | 中国商事仲裁的司法监督（上））、第二（实务干货 | 中国商事仲裁的司法监督（中））部分内容。今天， 我们与大家分享该文的最后一部分内容。三篇文章共同构成我们对中国商事仲裁司法监督的总体观察。

　　（三）纯国内争议是否可以选择国外仲裁机构仲裁？

　　1.我国法律不允许纯国内争议当事人选择在境外仲裁机构仲裁

　　我国法律允许涉外合同当事人选择外国仲裁机构来解决争议，但纯国内争议不能选择在境外仲裁机构仲裁。上述做法的原因是，我国不允许纯国内案件适用境外法律。通常意义上，境外仲裁案件至少在 程序法方面适用的是仲裁地法律。

　　2.法院相关案例

　　北京朝来新生体育休闲有限公司 VS. 被申请人为北京所望之信投资咨询有限公司（2013）

　　（1）案件双方及仲裁协议

　　案件双方都是注册于北京的有限责任公司。其中北京所望之信投资咨询有限公司的股东（发起人）是大韩民国公民。

　　双方签订的《合同书》中约定的仲裁条款是，“如发生纠纷时，甲乙双方首先应进行友好协商，达成协议，对于不能达成协议的部分可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁，仲裁结果对于甲乙双方具 有同等法律约束力。”

　　双方发生争议后，将争议提交至了大韩商事仲裁院。大韩商事仲裁院也做出了仲裁裁决。裁决作出后，朝来新生公司于2013年6月17日向北京市第二中级人民法院提出申请，请求法院承认上述仲裁裁决 。

　　（2）法院审理结果及裁判理由

　　北京市第二中级人民法院于2014年1月20日作出（2013）二中民特字第10670号民事裁定书，驳回朝来新生公司要求承认大韩商事仲裁院仲裁裁决的申请。

　　法院认为：我国及大韩民国均为《纽约公约》成员国，现朝来新生公司申请承认大韩民国大韩商事仲裁院作出的仲裁裁决，应依据《纽约公约》第二条、第五条的相关规定审理本案。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲 裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。

　　本案中，朝来新生公司与所望之信公司均为中国法人，双方签订的《合同书》，是双方为在中华人民共和国境内经营高尔夫球场设立的合同，转让的是中国法人的股权。双方之间的民事法律关系的设立 、变更、终止的法律事实发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的涉外案件。因此，《合同书》中关于如发生纠纷可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁的约 定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，该仲裁条款无效。

　　因大韩商事仲裁院于2013年5月29日作出的仲裁裁决所适用的准据法为中华人民共和国的法律，依据中华人民共和国法律，《合同书》中的仲裁条款为无效条款，故大韩商事仲裁院受理本案所涉仲裁案 件所依据的仲裁条款无效。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项、第五条第二款（乙）项之规定，该裁决不予承认。

　　（3）关于涉外因素的认定

　　如何判断某一商事纠纷案件是涉外案件还是纯国内案件，关键是看该案件是否存在“涉外因素”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条 明确了何为“涉外因素”，即：当事人的一方或多方为外方；标的物在境外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在境外；其他情形。

　　本案中，当事人所望之信公司是一家由韩国公民发起成立的外商独资企业。北京二中院认为，外商投资企业在性质上仍是中国法人，不属于存在“涉外因素”情形。早前，最高院在《关于江苏航天万源 风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（2012年8月31日）中也明确解释，中外合资企业不属于“涉外因素”。纯国内争议能否提交 外国仲裁机构仲裁，一直是关注和争议的议题。

　　而民事诉讼法司法解释第522条对于涉外的判断标准增加了“可以认定为涉外民事案件的其他情形。”此外，《外国投资法（草案征求意见稿）》对何谓外国投资作出了突破性的规定“不具有中国国籍 的自然人控制的境内企业将视同外国投资者。”如果以此为标准的话，那么本案中的韩国自然人独资的中国企业当属于外国投资者，虽然目前法律并未赋予外国投资者和涉外因素之间任何因果关系，但涉外 因素的判断标准扩大的趋势难以避免。

　　（4）涉外因素新标准？

　　宁波新汇国际贸易有限公司与美康国际贸易发展有限公司申请撤销仲裁裁决案；（2015）四中民（商）特字第00152号民事裁定书（作出日期：2015.6.19）

　　本案涉及的裁决是，中国国际经济贸易仲裁委员会于2014年12月22日做出的（2014）中国贸仲京裁字第1095号仲裁裁决。因此本案不存在国内当事人选择境外仲裁机构的问题。但本案是否具有涉外因 素，直接关系到撤销裁决的法定事由，因为我国涉外裁决和普通国内裁决的撤销事由不一致。

　　北京四中院意见：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第304条规定，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系 的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”涉案《合同A》以及《合同B》均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清 关货物属于未入境货物，故此本案具有涉外因素。基于以上分析，本院认为本案应为涉外仲裁案件。

　　西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案（简称西门子案件）（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定书（作出日期：2015.11.27）

　　仲裁条款：《货物供应合同》约定：合同争议须提交新加坡国际仲裁中心仲裁解决；实体问题适用中华人民共和国法律。

　　上海一中院意见：本案中，申请人西门子公司与被申请人黄金置地公司均为在中国注册的公司法人，合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内，该合同表面上看并不具有典型 的涉外因素。然而，综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同当前存在与普通国内合同有明显差异的独特性，可以认定为涉外民事法律关系，主要理由有：

　　第一，本案合同的主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归 属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。

　　第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务,但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从我国境外运至自贸试验区（原上海外高桥保税区）内进 行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此，本案合同的履行因涉及自贸试 验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。

　　综合以上情况，本院认为，本案合同关系符合《涉外法律适用法司法解释》第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故系争合同关系具有涉外因素，双方当事人约定将合同争议提 交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。

　　（四）临时仲裁是否允许？

　　1.临时仲裁的概念及特征。

　　临时仲裁（Adhoc arbitration），又称特设仲裁，是相对机构仲裁（Institutional arbitration）而言的另一种在中国境外被广泛使用的仲裁方式，指的是当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议 交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。与机构仲裁相比，临时仲裁通常具有更灵活，更快捷的特点。

　　2.约定在我国进行临时仲裁无效。

　　上述提到的案例【即浙江逸盛石化有限公司与英威达技术有限公司申请确认仲裁协议效力案-（2012）浙甬仲字确字第4号】也表明，我国法律不允许在中国进行临时仲裁。法院通过对仲裁条款的解释， 认定双方选定了仲裁机构，进而认定仲裁协议有效。一般认为，由于我国法律规定仲裁协议必须约定明确的仲裁机构[i]，因此，临时仲裁协议（由于缺乏对仲裁机构的约定）在我国法律框架下应当被认定 为无效。

　　3.在司法实践中，虽然在中国进行临时仲裁是不被允许的，但境外的临时仲裁裁决可以根据《纽约公约》规定在我国申请承认和执行。

　　《北京市高级人民法院关于执行“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的‘暂行规定’和‘若干问题的意见’”的说明》明确地解答了当事人在仲裁协议中约定临时仲裁是否有效的 问题。该条规定：“我国法律没有对临时仲裁作出规定，《仲裁法》只确认了机构仲裁制度。根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第十条第二款对临时仲裁的确认，我国作为公约国有义务对 外国临时仲裁裁决予以确认。据此，我们认为，当事人约定在我国国内临时仲裁，并同时约定或依法推定用中国仲裁法的，因违反我国法律之规定，应当认定无效。当事人约定在国外临时仲裁，应当首先审 查当事人约定的仲裁地点或者临时仲裁机构所在国的法律是否承认临时仲裁，或者当事人选择一致的法律是否承认临时仲裁，如果上述国法律承认临时仲裁，则该仲裁协议有效。”

　　最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》第88问（如何认定涉外临时仲裁协议的效力？）中的答复为：“我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该 公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议 有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效。”

　　（五）涉自贸区临时仲裁认定的有限突破

　　需要特别提到的是，2016年12月30日，最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见第九条分三款对司法实践中存在较大争议的无涉外因素提交域外仲裁问题以及临 时仲裁的问题进行了初步规定。该条规定在一定程度上突破了中国《仲裁法》的相关规定，体现了尽力认定仲裁协议有，扩大仲裁对案件的管辖范围这一友善仲裁的态度。

　　1.该条第一款规定：在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。

　　如前所述，根据我国目前的法律规定，外商独资企业属于中国企业，外商独资企业之间，除非标的或者产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在境外，否则双方之间的争议并不具备我国法律上的 “涉外性”，也因此无法提交至境外仲裁。

　　但，正如西门子案中法院的认定，外商独资企业的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切。甚至可以说，外商独资企业的行为基本上体现了境外投资者的意愿和决策 ，境外投资者选定境外仲裁的意思应当被尊重。该款规定虽然没有也无法直接超越现行法律规定认定外商独资企业之间的争议具备“涉外因素”，但却通过反向规定的方式，禁止以不具备涉外因素为由认定 相关仲裁协议无效。因此，从实践操作来看，自贸区内外商独资企业将双方争议提交境外仲裁将不存在法律障碍。当然，需要注意的是，本款适用的情形必须符合两个条件：第一双方均为外商独资企业；第 二、双方必须都在自贸区注册。

　　2.该条第二款规定：一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张 拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可 或执行的，人民法院不予支持。

　　该款适用的条件有两个：第一、双方必须都是外商投资企业；第二、双方至少有一方在自贸区内注册。该款适用的范围，从理论上涵盖了第一款规定的“双方均为在自贸区内外商独资企业”这一情形， 而在该情形下，直接适用第一款即可。因此，本条实质上的适用范围，应当排除第一款中的情形。

　　本条适用的情形并不具备涉外因素，不具备提交境外的条件。但是，如果仲裁申请人已经向境外机构申请仲裁，且被申请人没有提出仲裁协议效力异议，在裁决已经做出的情况下，如果仲裁裁决结果对 发起仲裁一方不利，该方当事人或许又会以仲裁协议无效为由否定仲裁管辖权，进而达到不承认和执行仲裁裁决的目的。这种行为是不诚信的，违反了“禁止反言”原则，不应予以支持。同样，在仲裁被申 请人没有在仲裁程序中提出仲裁协议效力异议的情况下，裁决作出后，如果仲裁被申请人以所涉争议无涉外因素导致仲裁协议无效申请人民法院拒绝承认、认可或执行的，人民法院同样不予支持。上述规定 都是为了支持当事人按照自愿选择的方式解决争端，客观上会产生支持仲裁事业发展的效应。

　　也就是说，虽然本款规定的情形理论上不允许提交境外仲裁，但是如果当事人已经提交了境外仲裁，且双方在程序中均未对协议效力提出异议，那么当事人的这种选择应当被尊重。当然，如果被申请人 提出了仲裁协议效力异议，那么裁决将存在极大可能被不予承认和执行。

　　3.该条第三款规定：在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应 报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。

　　本款规定根据先行先试的原则和精神，允许自贸试验区内的企业之间订立仲裁协议，以临时仲裁的方式解决纠纷。临时仲裁是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段。我国法院依照《纽约公约》、双 边协定以及有关司法解释承认和执行域外的临时仲裁裁决。而我国仲裁法是20余年前制定的，只规定了机构仲裁，未规定临时仲裁这种形式。随着经济社会的发展，人们对临时仲裁这种灵活高效的方式越来 越感兴趣，特别是在国际化程度高的自贸区，不少企业提出了这方面的需求。为此，本款规定对临时仲裁采取了宽容的态度。根据自贸试验区先行先试的原则和精神，人民法院应当充分尊重自贸试验区内注 册企业的意思自治，如果它们之间根据真实意思表示约定了特定形式的仲裁方式，应当予以认可。与此同时，这种特定形式的仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间，仲裁地点为内地，且须通过法院审级 监督的形式予以规范。

　　由于中国缺乏临时仲裁的传统，虽然，本款规定在一定程度上突破了既有法律的规定，有限度地认可了临时仲裁在中国的合法性，但是，具体到操作层面，与此相关的一系列问题，仍然亟待解决，比如 特定地点、特定规则、特定人员的具体含义和要求、临时仲裁的监督法院、临时仲裁中临时措施的发布和执行问题等。我们了解到，最高人民法院正在着手起草与该意见相配套的司法解释，我们相信在自贸 区政策的引领下、在最高人民法院的推动下，中国仲裁将以越来越国际化、越来越友好的姿态展现在世界面前。

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　　[i]《仲裁法》第十六条明确规定，仲裁协议中应当规定明确的仲裁委员会。该条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事 人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第四条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构 ，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”

来源：微信公众号（环中商事仲裁）