一、案情简介

　　山东省五莲县人民检察院指控五莲县某村农民古某在自家私自配制烟火药112.5公斤，用于制造鞭炮，被侦查机关在其住所的南屋内查获非法制造的爆竹194630余响。上述事实有被告人古某供述和辩解 、证人证言、国家民用爆破器材质量监督检验中心认定古某配制的物品系烟火药的鉴定意见、书证等证据材料予以证实。公诉机关基于以上事实和证据，于2015年5月4日向五莲县人民法院起诉，指控被告人 古某犯非法制造爆炸物罪。经一审审理，认定古某非法配制烟火药85千克非法制造爆竹194630响，就地存放于南屋内。案发后，上述爆竹被五莲县公安局查扣并销毁。经国家民用爆破器材质量监督检验中心 （南京理工大学化学材料检测中心）鉴定，被告人古某非法制造爆炸物案灰色粉末提取物含有氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药。最终一审法院以非法制造爆炸物罪判处被告人古某有期徒刑10年零6个月。

　　一审判决下达后，古某的亲属委托我担任古某的二审辩护人。

二、辩护工作

　　接受委托后，辩护人首先到一审法院查阅了一审的案卷材料，并到看守所会见了上诉人古某，同其交流了案情，并对一审判决书的内容和案卷材料进行了深入的研读。

　　一审中，被告人及其辩护人提出的主要辩护意见是：被告人系为了制造鞭炮才配制烟火药，依照法律规定，烟花爆竹不属于爆炸物，因此被告人的行为不构成非法制造爆炸物罪。一审判决书否决了这一 观点，认为被告人为制造烟花爆竹而制造烟火药的行为属于刑法理论中的牵连犯，应当择一重罪以非法制造爆炸物罪处罚。我认为一审法院的认识是对的，即便提出来，也不会被二审法院采纳，因此，尽管 古某及其亲属一再向我提出这一观点，但还是决定不能以此作为二审辩护的观点。经认真查阅案卷，分析案情，辩护人发现了一审定案证据上的关键瑕疵，决定另辟蹊径，在二审中为上诉人做证据无罪辩护 。辩护人针对的证据，即是本案定罪的关键证据——国家民用爆破器材质量监督检验中心认定古某配制的物品系烟火药的鉴定意见。围绕这一辩护要点，辩护人分别从鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资格、鉴 定程序和方法不符合规定两个层面，向二审法院提交了如下无罪辩护意见：

古某涉嫌非法制造爆炸物罪案二审辩护词

　　合议庭：

　　山东求是和信律师事务所接受非法制造爆炸物案上诉人古某亲属委托，指派我们担任其二审辩护人，依法履行辩护职责。通过会见上诉人、查阅原审案卷材料，我们对本案事实有了较为全面的了解。辩 护人认为：原审认定上诉人古某非法制造爆炸物所依据的关键证据——国家民用爆破器材质量监督检验中心的检验报告，鉴定主体不适格，鉴定过程和方法明显不当，其作出的鉴定意见依法不得作为认定案 件事实的根据。

　　具体表现及理由如下：

　　一、依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》，原审采纳的检验报告鉴定程序司法鉴定主体不适格，所得出的鉴定意见，依照最高法刑诉法解释的明文规定，不得作为认定案件事实的根据

　　依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》第二条、第六条、第九条的规定，在诉讼中，对物证的属性发生争议，需要鉴定的，应当委托在省级司法行政部门登记备案并列入鉴定人名册的有 该类别鉴定资格的鉴定人进行鉴定。据辩护人上网查询，符合上述条件、具有上述爆炸物司法物证鉴定资格的鉴定机构有多家，包括：安徽中煤科工民爆司法鉴定所、广州分析测试中心司法鉴定所、贵州警 官职业学院司法鉴定中心等多家。相反，本案侦查机关委托的国家民用爆破器材监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心的技术人员，没有在省级司法行政部门登记备案并列入鉴定人名册，其不具有 该类鉴定的司法鉴定主体资格。最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检 验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”由此可见，只有在对案件中的专门性问题的鉴定没有法定 司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，才可以指派聘请有专门知识的人进行检验，检验报告才可以作为定罪量刑的参考，但是，没有任何法律和司法解释规定在刑事案件中对爆炸物的属 性发生争议时可以不经鉴定而把检验报告作为认定案件事实的根据，并且我国当前存在多家爆炸物司法鉴定机构，侦查机关没有任何理由不依法委托具有相应司法鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，而违法将其 交由不具有司法鉴定资质的机构进行检验。

　　最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条、八十五条规定：鉴定机构和鉴定人不具备法定资质所作出的鉴定意见，不得作为定案的根据。本案侦查机关能够委托具备鉴定资质的 鉴定机构和鉴定人进行鉴定，却不依照法律的规定委托有爆炸物鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，而是委托不具有鉴定资质的机构进行鉴定，依照最高法的上述规定，其出具的检验意见不得作为定案的根据。

　　本辩护人2007年办理的××市王某非法制造爆炸物罪一案，二审法院潍坊市中级人民法院二审裁定书主文明确认定：“国家民用爆破器材质量监督检验中心不具备法定司法鉴定资格，该中心对上诉人王 某所制造的爆炸物鉴定为具有爆炸力的鉴定结论不能采信”，并据此认定原审事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。（详见山东省潍坊市中级人民法院（2007）潍刑一终字第××号刑事裁定书，本辩 护词附件1）该案是在2007年作出的裁定，当时刑诉法还没有修改，最高法也还没有上述司法解释明文规定，潍坊中院就能依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》作出上述认定和裁定，是对 法律的准确理解和对依法裁判、证据裁判原则的坚持和坚守。2013年，最高人民法院结合刑诉法的修改发布了上述司法解释，对审查认定鉴定意见证据的基本规则有了明确的和严格的要求，这些规则就更没 有理由不得到贯彻落实！古某案原审期间，上诉人及其辩护人向法庭提出上述辩解和辩护意见，在该事项上已经发生了争议，依法应当重新委托具备法定鉴定资格的鉴定人重新进行鉴定，但原审法院无视这 一争议，无视国家民用爆破器材监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心的检测技术人员并不具备司法鉴定主体资格这一重大证据资格和证据效力问题，无视最高法司法解释的明确规定，采纳依法不 得采纳的检验意见，违法对上诉人作出有罪判决，没有做到依法裁判和证据裁判，请求二审法院能够履行职责，捍卫法律的尊严和司法的准则，对一审判决的错误坚决予以纠正。

　　二、原审采纳的检验报告的鉴定检验过程和方法明显不符合相关专业的规范要求，依法同样不得作为定案的根据

　　依照最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十七条第二款的规定，如果法律允许进行检验，则对检验报告的审查和认定，也要参照适用司法解释对鉴定意见的审查和认定规则。

　　依照国家民用爆破器材监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心2015年1月22日出具的《技术鉴定报告》，载明在“成分定性分析”中所采用的“检测方法”是：“参照GB／15814.1—2010《烟 花爆竹烟火药成分定性测定》标准进行”。

　　辩护人从网上查到了该次检验鉴定所参照的“GB／15814.1—2010《烟花爆竹 烟火药成分定性测定》标准”，依照该标准足以看到，对烟花爆竹中的烟火药成分进行定性测定，需要执行的检验操作十分 复杂，要一共配制和使用31种试剂，准备和使用17种材料和仪器，进行上百次操作，才能对烟火药的成分进行测定定性。仅从其“分析程序”的第一步“试样制备”需执行的操作开看，就需要执行以下操作 （试样的制备按GB／T 15813规定执行）：

　　《GB／T 15813-1995 烟花爆竹成型药剂 样品分离和粉碎》

　　4试样制备

　　从烟花爆竹样品中取出成型药，按以下方法进行操作。

　　4.1 包覆层点火药分离操作方法

　　4.1.1 将称量好的有包覆层点火药的成型药放入分离器内。

　　4.1.2将分离器固定在振荡器上。

　　4.1.3将调频旋钮调至适当的位置，打开电源开关，启动振荡器，随时观察（停机观察）包覆层点火药分离情况，当包覆层点火药完全分离后，可关闭电源。

　　4.1.4将分离盒内的样品取出，进行粉碎、过筛处理。

　　4.2柱状药一端有点火药时，用光边切刀机将点火药切割分离，或采用手工方法进行分离，分离出点火药后进行粉碎过筛处理。

　　4.3粉碎、过筛操作方法

　　4.3.1用酒精棉球将压碎模具擦净，再用细纱布擦干，待酒精挥发后备用。

　　4.3.2将称量好的成型药（已除去点火药）轻轻倒入压碎模具内，并放到油压机工作台中央。

　　4.3.3开动压机加压，根据成型药的坚硬程度确定压力，压碎后取出压碎模具。

　　4.3.4将压碎的药剂取出，用试验筛过筛，收集筛下物，筛上物按4.3.2和4.3.3步骤重复进行，最后的筛上剩余物收集在废药容器中。

　　4.3.5也可采用木质或铜质工具用手工方法进行粉碎。

　　（“GB／15814.1—2010《烟花爆竹 烟火药成分定性测定》标准”规定的完整检测方法和程序见本辩护词附件2）

　　由此可见，如果参照“GB／15814.1—2010《烟花爆竹 烟火药成分定性测定》标准”进行烟火药成分的定性测定，工作量十分庞大，需要耗费的时间很长，不可能在一两天内就能够完成。这是只要你认 真研读过该标准就能得出的确定无疑的结论。

　　但是，事实却完全不是这样的——侦查机关出具的鉴定委托手续证实：五莲县公安局于2015年1月21日向国家民用爆破器材监督检验中心出具《鉴定聘请书》，国家民用爆破器材监督检验中心于2015年1 月22日收到该聘请书，开始做检验鉴定，2015年1月22日当天，就完成了全部检验鉴定，向侦查机关出具了《技术鉴定书》！辩护人认为，如果国家民用爆破器材监督检验中心真的参照“GB／15814.1— 2010《烟花爆竹烟火药成分定性测定》标准”规定的程序和方法进行了烟火药成分的定性测定，在不到一个工作日的时间内完成上述检验鉴定时完全不可能的！唯一合理的解释就是：国家民用爆破器材监督 检验中心没有依照相关专业的规范要求对检材的成分进行检验鉴定，而仅凭其主观经验出具了《技术鉴定报告》，作出了相关结论！这样的鉴定检验，过程和方法明显不符合相关专业的规范要求，依照最高 法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条第（六）项、第八十五条第（六）项的规定，同样不得作为定案的根据。

　　三、在刑事司法中将本应由司法鉴定机构进行鉴定的事项违法交由不具有资质的机构进行检验鉴定的危害性

　　辩护人认为，在刑事诉讼中，将本应由司法鉴定机构进行鉴定的事项违法交由不具有资质的机构进行检验鉴定，至少会产生如下危害：

　　1、直接违反法律的规定，损害法律的权威性和公正性；

　　2、不具备鉴定资质的检验机构及其检验人员，由于没有依照法律的规定在省级司法行政部门登记备案，没有相应的鉴定资质，他们的行为不受全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》、司法 部《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》等法律、行政规章的监督和制约，即便出现违法进行检验鉴定的情形，也不会受到处罚，这就极为容易助长这些机构和人员的失职、渎职行为。本案 的情况即为例证。

　　3、使得鉴定意见的证据效力遭受巨大质疑，严重影响诉讼进程，并容易造成错判误判。

　　尊敬的合议庭：

　　综合以上三点理由，辩护人认为，本案目前的争议焦点，不是事实问题，而是法律适用问题，也就是法律的明文规定能否在判决中得到适用的原则性问题。法律明文规定爆炸物属性物证鉴定必须由具有 鉴定资质的鉴定机构依照专业规范规定的程序和方法依法作出，本案的技术鉴定报告完全不符合法律的规定，为维护法律的尊严，就必须否定该技术鉴定报告的证据效力，不将其作为定案的根据。

　　在我国农村，制造烟花爆竹具有悠久的传统。我国法律近年来虽严禁烟花爆竹的非法制造，但相应的普法工作开展得并不理想，在广大的农村很多人对烟花爆竹的相关法律法规缺乏必要的了解。古某作 为一位没有文化的农村老年人，对此也是知之甚少。其由于无知而犯了不该犯的错，着实也是情有可原，这也是他被原审判处10年以上有期徒刑后一直感觉自己很冤的根本原因。鉴于这种情况，辩护人认为 ，在本案定罪的关键证据存在无法弥补的严重问题的情况下，为切实维护法律的尊严和司法的权威，坚持严格依法裁判，对年近六旬的上诉人古某，并非必须判处刑罚。

　　以上辩护意见，敬请参考。

　　                      二零一五年七月二十七日

附件：

　　1、潍坊市中级人民法院（2007）潍一刑终字第××号刑事判决书；

　　2、中华人民共和国国家标准GB／15814.1—2010《烟花爆竹烟火药成分定性测定》；GB／T 15813-1995 烟花爆竹成型药剂 样品分离和粉碎第4部分。

三、裁判结果

　　经二审法院合议庭合议，采纳了辩护人的辩护意见，认定原审判决部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发挥原审法院重审。

四、自评：

　　本案系证据无罪辩护成功的典型案例。证据无罪辩护，对辩护律师而言，当事人客观上是否有罪并不在考虑之列，但职责要求他必须阻止司法在事实不清、证据不足的情况下对当事人定罪，必须依照法 律陈述意见，将不符合法律规定的指控证据排除在定案证据之外。尤其对于像本案，在一个有着悠久制造烟花爆竹的乡村，一个老农民由于生活的需要，出于对法律的无知，造了一批鞭炮，没有造成实际危 害，即被一审判处有期徒刑10年半，法律本身也存在明显的粗疏和严苛的弊端，辩护人的努力，也算是对这一弊端的一种平衡。

来源：微信公众号（刑事备忘录）