在案例中进击

　　自2013年开始，随着最高人民法院开通中国裁判文书网，大力推进司法裁判文书网上公开，法律行业兴起了“司法大数据”的热潮，各种依托于中国裁判文书网上的原始裁判文书而开发的案例数据库百花齐放。由此直接带来的影响就是“成文法判例化”，海量的公开裁判文书一方面对于现有法律法规及司法解释条文如何理解和运用提供了实践层面的指导，另一方面对于尚无明文规定的事项如何认定与裁判也提供了认定的参考。“成文法判例化”推动了司法裁判倾向和尺度的统一，其意义之重大，并不亚于“书同文”、“车同轨”。

　　然而，事有一利，必有一弊。在诉讼实务工作中对于案例的大量借鉴，使得法官本着从众心态照搬案例教条审判的现象时有发生，也导致诉讼律师从案例中机械的提炼并援引裁判规则和先预设结果再开展工作的现象出现。举个有些极端的例子，股权的买入回购案件十有八九被认定为合法有效的股权转让（买卖合同）关系，而不动产的买入回购案件则大多被认定为高利的民间借贷关系，这两类案件各自都有大量类似的案例存在，但只因标的物不同就被认定为不同的法律关系，面临着不同的裁判结果。

　　诸如此类的例子充分说明诉讼律师应当认识到，案例不是圭臬，最高人民法院的案例不一定是，指导案例也不一定是。法官有遵循先例的保守态度尚可称道，但诉讼律师对于案例中裁判观点的迷信，却容易让诉讼律师忘记诉讼律师的作用就是对法官的保守进行修正和制衡；忘记每个案件都有它与众不同的地方；忘记有的众多裁判结论也未必全都正确；忘记律师的工作不仅仅是告诉当事人可能面临什么样的结果，更是要尽力为当事人争取他想要的结果。

　　我们应当清醒地认识到案例对于诉讼律师而言到底是什么，案例的定位并不应当是给案件结果定生定死的扶乩卜卦。诉讼律师能够查询到的案例，无论数量多少，也无论内容是否有利，都应当是而且只应当是客观的、中性的、不带有任何感情色彩的工具，是用来辅助诉讼律师充分发挥自身才智去应对和处理案件的工具。案例工具在诉讼中如何应用才能最大化的发挥其效用，这一问题是值得诉讼律师在业务实践中感悟思考的。为诉讼律师的观点论证提供法律依据层面的补充，只是案例的一种基础应用方式，海量的裁判文书公开为诉讼律师多角度全方位的应用案例工具提供了可能性，甚至有可能使得诉讼律师的思维实现由主观感性判断到客观理性分析的转化。

　　本人在诉讼实务工作中对案例应用有一些较为粗浅的认识，仅作抛砖引玉：

　　首先，诉讼律师可以从海量的案例中来提取有关诉讼参与方的诉讼档案，包括本方当事人、对方当事人、对方律师、法官等都可在建档范围之内。例如：以本方当事人为关键词，如果本方当事人是一家公司，可以检索归纳出本方当事人作为原告或者被告所涉及的主要案件类型，进而发现其多发法律风险点，诉讼律师可以有的放矢的提出风险防控的建议和措施；以对方当事人为关键词，可以通过对方当事人的涉诉情况判断其资信状况，通过其作原告且胜诉的案件，可以找到某些应收债权或者其他财产的线索，为诉讼律师采取保全措施提供便利，通过其作为被告且败诉的案件，可以判断其债务清偿能力是否恶化，并了解其诚信度，进而作为诉讼律师把控案件节奏或者建议本方当事人是否和解的决策依据；以对方律师为关键词，可以了解到该律师常去的法院，经常打交道的法官以及擅长处理的案件类型，甚至可以了解其在类似案件中的观点，从而知己知彼；以法官为关键词，也可以了解到法官的审判风格、裁判倾向与观点，诉讼律师则可以有针对性的调整应对方式，从而趋利避害。如果有兴趣，诉讼律师也可以使用相同的方法为自己建立一份诉讼档案，不仅可以藉此了解自身的业务现状，而且也有助于发现自身工作中亟需改进的不足之处。

　　第二，诉讼律师可以通过案例来限制法官的自由裁量权。为了说服法官接受诉讼律师的观点，诉讼律师可以使用既往的案例来向法官施加影响。此种案例应用的基本原则是越多越好，类似裁判倾向和尺度的案例越多，越具有普遍性和公认性。但是，诉讼律师也要认识到，即使裁判倾向和尺度类似，但不同的案例对法官可能产生的影响也会有所差别。对于案例可以按照以下先后顺序进行选择，即指导案例、最高人民法院的非指导案例、法官自身裁判的案例、法官所在审判庭的案例、法官所在法院的案例、法官所在法院上级法院的案例、同一地区其他法院的案例、其他省级高院的案例、其他重点一线二线城市法院的案例、除以上案例外的其他案例。需要特别说明的是，如果诉讼律师要打破已有案例中的常规观点，也依然可以通过搜寻观点相冲突的案例进行对冲，即使不能用相反的案例说服法官，但只要能让法官意识到已有案例中的常规观点可能存在问题，就有机会让法官对案件重新产生独立的思考。尽管海量的裁判文书客观上会促进裁判倾向和尺度的统一，但同时也会暴露处在不同维度下的同案不同判现象，例如前文所述的股权和不动产买入回购纠纷的差别（标的物不同，分管的审判庭不同），再例如类型情形下国有大中型企业与民营企业在法人人格否定问题上可能面临的不同待遇（主体不同）等。而这就为诉讼律师对冲常规案例中的观点提供了机会。

　　第三，诉讼律师可以根据案例所反映出的某些司法数据而拟定诉讼策略。例如本方当事人作为原告时，可以向多个有管辖权的法院提起诉讼，那么诉讼律师就可以对于每个有管辖权的法院所审判的同类案例进行分析比较，由于不同法院的裁判倾向和裁判尺度会存在差异，并且可以反映在诸如胜诉率、平均赔偿值、诉讼费收取方式和金额、案件审理平均时长等统计数据中，由此可以确定选择在哪个法院起诉对本方当事人更为有利。基于司法数据分析而拟定的诉讼策略，其可靠程度可能远高于诉讼律师自身的经验判断。

　　第四，在某些情况下，既有案例的查询整理能解决诉讼律师面临的举证不能问题。原因在于按照民事诉讼法及其相关司法解释的规定，对于已经发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无需举证证明。目前司法裁判文书公开，也使得案件当事人被法院认定的一些原本无从得知的既成事实得到公开。案件当事人在不同的案件中面临着不同的情况，会提交不同的证据，有争议不同的焦点问题，在这些案件判决全都公之于众的情况下，自然形成了一个有着内在联系的整体，让诉讼律师手中的未结案件拥有了更为坚实的背景事实信息，在一定程度上弥补了当事人举证能力的不足。

　　以上为本人对诉讼律师应用案例的一些初步思考。海量的裁判文书数据库，为诉讼律师全方位应用案例以辅助自身案件代理工作提供了无限可能，相信很多同仁会有更为精巧的案例应用方式。但我们应当时刻警醒自身可能会陷入对司法大数据的迷恋之中。诉讼律师做案子，用的是脑子，不是例子。案例是诉讼律师处理案件所应用的工具，并且仅仅是工具之一。

来源：微信公众号（天元律师)