笔者最近就手头的一个案子和承办检察官沟通，说准备做无罪辩护，检察官说你可以坚持自己的辩护意见，但被告人的态度也很重要，因为检察官打算拿这个案件适用新近发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称认罪认罚办法），做的好的话可以作为经验推广。

　　之后和当事人亲属沟通了一下，当事人亲属哭着说，是否有罪不重要，重要的是亲人最好能判个缓刑，可以早点出来。

　　笔者忍不住长叹一声。

　　有经验的刑辩律师都知道，现在要指望法院判一个无罪案子比中体彩的概率还低。很多诚实的律师在接案时都会告诉客户，我们会尽量争取给你的亲人判个缓刑。这样你的亲人就不会吃苦头了。

　　缓刑成了很多刑事案件被告人和辩护律师事实上的终极追求目标。

　　作为刑法谦抑原则的体现，缓刑制度在立法之初其目的是很明确的，即对有罪之人的刑罚有条件地不执行。缓刑的两大特点在于：一是确定被告人有罪；二是基于被告人的犯罪事实、社会危害程度并考虑特别预防之目的，有条件地不执行刑罚。但在司法实践中，缓刑制度已被有司基于各种目的而滥用。

　　从辩护人的职业使命出发，笔者认为当前缓刑制度的适用存在如下问题：

一、较高的强制羁押率为控方提供了强大的打击武器

　　说到缓刑制度，就避不开当前刑事诉讼中的羁押制度。

　　按理说，刑法的“无罪推定”和“罪刑相适应”原则要求等待审判的人的人身自由权不被随意剥夺。在很多现代法治国家，审前取保是常态，审前羁押是例外。但在当前的羁押制度中，我国司法机关仍然大力贯彻“羁押优先”原则，将取保候审作为羁押不能的替代措施，对绝大部分嫌疑人（被告人）采取刑拘、逮捕等强制措施。有的地方甚至将羁押数字作为政绩考核指标。考虑到无法得到官方的正式数据，笔者在此只能采用某些民间的数据。根据有关论文提供的数据，某些地方取保候审的适用率仅为5%左右。[i]

　　较低的取保候审适用率，导致大量犯罪嫌疑人（被告人）在审判前被限制人身自由，有的甚至在审判前即被拖延关押一两年。看守场所恶劣的居住环境对嫌疑人（被告人）造成的人身伤害和心理打击是巨大的，这就导致案件一旦进入起诉和审判阶段后，控方（甚至审判方）可以以缓刑作为交易的王牌筹码，压制嫌疑人低头认罪。

二、控方（甚至审判方）将缓刑制度作为诉辩交易主要筹码的做法，严重侵害了司法公平公正原则

　　以较高的强制羁押率为基础，控方（甚至审判方）将缓刑制度作为诉辩交易的主要筹码。在恢复自由的巨大诱惑前，没有几个嫌疑人（被告人）愿意拿自己当律师进行无罪辩护扬名立万的试验品。在控辩双方对抗能力如此失衡的前提下，根本不可能运行以审判为中心的刑事诉讼对抗体制。司法的公平性从案件一开始就遭到了破坏。

　　羁押优先原则加上国家赔偿制度和法官错案追究制度，导致法院对于前期遭受羁押的嫌疑人（被告人）不愿轻易作出无罪判决。在此背景下，实报实销地将嫌疑人（被告人）被羁押的期间作为判决刑期或者直接实行缓刑，对法官来说是效率最高风险最小的选择。

三、缓刑制度虚化了案件可能存在的事实和证据瑕疵，模糊罪与非罪的界限

　　如果无法达成诉辩交易，案件将被认真审理。但并非所有的公诉案件都事实清楚证据确实充分，这一点公诉人心知肚明。有的案件一旦开庭审理就会面临失控的风险。但是，来自于自身职业的要求以及官方的压力，又要求他们必须把案件“送出去”。这也迫使公诉人在承办案件事实和证据有瑕疵的案件时，使出浑身解数以恢复人身自由作为交换条件，让嫌疑人（被告人）低头认罪。更为可怕的是，在某些案件里，控方甚至在事实和罪名上故意加大对嫌疑人的指控，以此来加大诉辩交易的胜算率。

　　即便辩护人看出了案件事实和证据存在的问题和瑕疵，试图放手一搏，但对大多数嫌疑人（被告人）来说，被释放后与亲人的拥抱痛哭才是首选。大多数在事实和证据上有瑕疵的案件，就这样稀里糊涂地混过去了。案件最终就有了一个皆大欢喜的结局：嫌疑人戴上了一顶罪人的帽子得到了想要的自由，公诉人得到了自己想要的有罪判决，法院也避免了在有罪和无罪之间进行痛苦的抉择。

　　但一些本来可能无罪的嫌疑人（被告人）却在自由的诱惑下站到了罪人的队伍中，罪与非罪的界限越来越模糊了。

四、缓刑制度侵犯了嫌疑人（被告人）理应享有的辩护权

　　在现代刑事诉讼中，嫌疑人（被告人）所享有的辩护权应该是贯穿诉讼程序始终的。但在我国司法实践中，考虑到羁押优先的现状以及辩护人权利被多方限制的事实，辩护人在诉讼程序的前期几乎发挥不了什么作用，到了公诉和审判阶段，又被控方的缓刑诱惑横空一击，最后一点无罪辩护的空间也丧失殆尽。

　　最高法院新近推出试点的刑事案件速裁程序以及本文先前提及的认罪认罚办法，的确提高了法院裁判的效率。但是令人担心的是，效率提高的同时，公平公正原则会不会被进一步破坏？毕竟，在羁押现状没有改变的前提下，大多数的认罪认罚制度，都是提供给控方的先进武器。

　　缓刑制度的立法出发点是好的，至少从表面上看，它是为嫌疑人（被告人）量身定做的保护机制，但在我国羁押优先的现状下，缓刑制度却释放出巨大的破坏力，它侵蚀着诉讼法确立的辩护权、平等对抗和司法公平原则，维护着司法机关彼此间说不清道不明的共同利益。它更像是一块五彩斑斓的遮羞布，将一些法庭上见不得人的东西漂亮地掩盖起来。

　　                                                                          （文章来源：微信公众号“洪流法眼”）