一、引言

　　对于商业贿赂的概念，早在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》曾经下过一个定义，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。可见，商业贿赂实质上是一种不正当竞争行为，在《中华人民共和国反不正当竞争法》中也有明确的禁止性规定。

　　商业贿赂与其他贿赂在行贿目的、行贿主体和行贿对象方面存在一定的区别，例如，商业行贿目的一般是为了排挤竞争对手，获取商业利益，商业行贿的主体一般是经营者，行贿对象一般是交易相对人或者交易人之外对交易项目具有决定性影响的对方当事人。

　　但在涉及的罪名方面，商业贿赂与其他贿赂并无太大差异。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》就明确规定了商业贿赂犯罪涉及的罪名，主要包括八个：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）单位行贿罪；（8）介绍贿赂罪。由于该《意见》是在2008年发布的，这八个罪名并未能完全涵盖所有的商业贿赂犯罪，《刑法修正案（七）》增设的“利用影响力受贿罪”和《刑法修正案（九）》增设的“对有影响力的人行贿罪”也可以发生在商业贿赂领域。

　　由于商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益，它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象，它造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序，严重破坏了国家市场经济秩序和国家廉政制度，阻碍了国家经济正常发展，所以国家出台了一系列的法律、法规和司法解释进行规制。

　　2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，对我国现行刑法进行了修正，其中贿赂罪的修订幅度较大。最高人民法院和最高人民检察院紧接着在2016年4月18日又颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂司法解释》），是为了依法惩治贪污贿赂犯罪活动而专门颁布的司法解释，也进一步细化了《刑法修正案（九）》对贿赂犯罪的修改的内容，如贿赂犯罪中“数额和情节”的标准以及罚金刑的标准等，这些内容直接影响到贿赂案件的量刑，还有一些内容，则直接影响贿赂案件的定罪和法律的适用，及时把握这些规定及相关的立法精神，有助于适时调整对商业受贿案件的辩护策略的制定。下面笔者主要从定性辩护的视角进行切入，主要从共同犯罪中受贿故意的推定和对为他人谋取利益要件的界定这两个方面展开论述。

二、共同犯罪中受贿故意的推定

　　在司法实践中，受贿犯罪案件经常存在同案犯的情形，尤其是与特定关系人之间构成共同犯罪。要构成共同犯罪，当然应当满足刑法总则的要求，即必须具备共同犯罪的故意和共同犯罪的行为，两者缺一不可，否则就不能认定为共同犯罪。辩护律师在具体承办案件的过程中，通常也会运用刑法总则关于共同犯罪的条款以及共同犯罪理论进行辩护，提出不具备共同犯罪的故意或者不具备共同犯罪的行为，以达到不能认定为共同犯罪的辩护效果。

　　随着司法实践的推进，客观上确实存在特定关系人索取或者收受他人财物后没有告诉国家工作人员，但特定关系人却通过国家工作人员职务上的行为或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的情形，这一类行为由于国家工作人员与特定关系人之间没有共同受贿的故意，所以无法按照共同犯罪处理，而特定关系人由于不具备国家工作人员的身份，也不能按照需要特殊主体身份的受贿罪单独对其进行定罪处罚，但由于该类行为仍然具有很大的社会危害性，所以《刑法修正案（七）》又增设了利用影响力受贿罪，《刑法修正案（九）》又增设了对有影响力的人行贿罪，用以惩罚这类行贿赂行为，而不知情的国家工作人员则不构成任何犯罪，这也符合罪责自负的刑法原则。

　　但是，2016年《贪污贿赂司法解释》第16条第2款规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。这个条款的出台，极有可能打破现有的司法状况，按照这个法条表面文义的解释，即使国家工作人员在特定关系人索取、收受他人财物时不知情，但事后知道仍未退还或者上交的，就应当认定国家工作人员具有受贿的故意，可以将国家工作人员和特定关系人按照受贿罪的共同犯罪进行定罪处罚。在司法实践中，司法机关也极有可能按照这样的解释进行定性、起诉甚至判决。作为辩护律师，对此应当给予足够的重视，不能因为这个司法解释的出台就放弃了应有的辩护。

　　因为，司法解释是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。所以，即使《贪污贿赂司法解释》第16条第2款有这样的规定，也不能背离刑法总则的规定和精神。如果有证据证明国家工作人员对特定关系人索取或者收受他人财物确实不知情，且已经通过国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，这时索取或者收受贿赂已经完成，为他人谋取利益也已经完成，利用影响力受贿罪在已经既遂的情况下，国家工作人员即使事后知情且没有退还或者上交的，也不能再推定其具有受贿的故意而反过头来再追诉国家工作人员的刑事责任。

　　当然，如果特定关系人只是索取或者收受贿赂完成，在为他人谋取不正当利益之前，国家工作人员知道特定关系人索取或者收受贿赂的情况且没有退还或者上交的，并利用其职务之便为他人谋取不正当利益的，当然应当认定其具有受贿的故意，应当与特定关系人构成受贿罪的共同犯罪，而不能仅以利用影响力受贿罪追究特定关系人的刑事责任。

三、为他人谋取利益要件的界定

　　对于受贿犯罪，利用职务上的便利为他人谋取利益是其主要特征，也是重要的构成要件之一。早在2003年11月13日，最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就对“为他人谋取利益”作了出认定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

　　在司法实践中，很多受贿案件的辩护律师经常提出行贿人没有具体请托事项，受贿人没有为他人谋取利益，从而认为不构成受贿类犯罪的辩护意见。对于没有任何请托事项的纯感情投资，有一些地方高院甚至也对此出台过不认为是犯罪的内部文件，使得辩护律师这类辩护意见存在被采纳的空间和可能性。但是在2016年4月18日《贪污贿赂司法解释》出台之后，这方面的辩护思路和策略则应该进行相应的调整。

　　（一）“为他人谋取利益”的范围明显增大

　　根据《贪污贿赂司法解释》第13条第1款的规定，具有下列情形之一的，都应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

　　（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；

　　（2）明知他人有具体请托事项的；

　　（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

　　第（1）种情形

　　是比较典型的为他人谋取利益，也是实践中常发的情形，与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的内容也是相吻合的，一般需要有证据证明受贿人实际为他人谋取了利益或者承诺为他人谋取了利益，如果这方面的证据缺失，则可以提出证据不足的辩护意见。

　　第（2）种情形

　　只要求受贿人明知他人有具体的请托事项，至于行贿人是否提出具体的请托事项并不在要求之限，换句话说，行贿人即使没有提出具体的请托事项，但是受贿人从别处知道行贿人的来意，明知行贿人有具体请托事项的，视为承诺为他人谋取利益，属于“视为”情形，虽然不典型，但与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的内容也是相吻合的。

　　第（3）种情形

　　则是在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的基础上增加的一种，属于对事后感谢中为他人谋取利益的一种认定，也就是说履职未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，也应当认定为为他人谋取利益。但是需要注意的是，这里的“事后”应该有所限制，而不应被无限扩大。

　　如果国家工作人员在履职期间未被请托而为他人谋取了利益，也未约定退休后收受他人财物，国家工作人员退休后基于该履职事由而收受财物的，则不应该认定为该条款中的为他人谋取利益，辩护律师在代理案件时要注意这一点。《贪污贿赂司法解释》中的“事后”，不应包括“离职后”，离职后收受财物能否按照受贿犯罪处理，还是应该考察“事先有无约定”以确定辩护思路。

　　（二）“感情投资”有条件入罪

　　根据《贪污贿赂司法解释》第13条第2款的规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

　　通过这个条款，最高人民法院和最高人民检察院将此前在定性上还有所争议的没有请托事项的“感情投资”行为进行了明确，符合以上条件的，进行了入罪处理，辩护律师不应当再单纯地以没有请托事项作为无罪辩护的切入点，此次司法解释已经将这个空缺点堵住了。但这并不意味着这类案件就没有了任何无罪辩护的空间，由于其是有条件的入罪，所以辩护律师还可以从以下角度进行切入。

　　1.审查关系

　　根据《贪污贿赂司法解释》的规定，索取、收受财物的对象必须是具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员，如果不存在上下级或者具有行政管理关系，而是以外的其他关系，则不属于这个范围，具有无罪辩护的空间。

　　2．审查数额

　　根据《贪污贿赂司法解释》的规定，如果具有其他较重情节的，受贿数额达到1万元以上的就可以立案追诉，但对于“感情投资”的，要求数额必须达到3万元以上，这里是一次达到3万元以上还是多次累计达到3万元以上并没有进行细化和规定，但笔者认为应该一次达到3万元以上的才能构成，多次累计到3万元的，应当进行无罪辩护。《贪污贿赂司法解释》第15条第1款虽然规定了对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额，但第2款同时规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。也就是说一并计入受贿数额的，有一个基础的1万余以上的数额要求，而对于“感情投资”，是属于“视为承诺为他人谋取利益”，3万元是构成犯罪的基础数额要求，因此，笔者认为，在司法解释目前尚未明确的情况下，提出需要一次性达到3万元以上的意见存在一定的法条支持。

　　3.审查影响

　　符合前面两个条件，司法解释还要求“可能影响职权行使”，如果能证明这些感情投资并不会影响职权行使，也可以排斥这个条款的适用。一般说来，索取或者收受具有上下级关系的下属以及具有行政管理关系的被管理人员的财物，可能影响职权的行使。但并不是说只要具有这些关系就一定会影响职权的行使，如果辩护律师能举证证明即使存在感情投资，也未影响职权的行使，也可以考虑进行无罪辩护。

四、结论

　　《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《贪污贿赂司法解释》的出台对商业贿赂案件的辩护将产生深远的影响，本文仅从共同犯罪中受贿故意的推定以及为他人谋取利益的界定这两个方面进行了简单的阐述，希望能起到抛砖引玉的效果。作为辩护律师，应当熟练掌握最新的立法以及司法解释，掌握刑事政策的方向和动态，适时调整固有的辩护思维和模式，制定最具有效性的辩护策略。

                                                                                （文章来源：大成辩护人）