刑诉法第35条规定的辩护人职责是：“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。就商业贿赂犯罪而言，当事人有哪些“其他合法权益”需要维护？法律又赋予了律师哪些方法去维护这些合法权益？

　　上述问题的回答，离不开对律师辩护维度的研究。详言之，刑辩律师处理商业贿赂犯罪案件时，如果选择罪轻辩护，是否穷尽并排除了所有可能无罪的情况？如果认为当事人只能获得从轻处罚，是否穷尽并排除了所有减轻情节的情况？如果认为撤销案件、不起诉、免予刑事处罚、无罪是辩护律师工作的终点，是否穷尽并维护了当事人的“其他合法权益”？

　　在笔者看来，一方面，除去常规辩护所用的刑法分则及相关司法解释，那些不常用乃至被我们遗忘的刑法总则，同样对商业贿赂犯罪的辩护有着重要影响。另一方面，除去刑事责任，商业贿赂行为引发的后果还可能包括行政责任、民事责任、企业内部责任乃至境外其他国家司法部门的调查等等。

　　凡此种种，都值得我们在商业贿赂犯罪传统的辩点之外，拓展商业贿赂犯罪律师辩护的维度，以期为当事人提供及时、有效的刑事辩护。

一、坦白情节如何减轻处罚？

　　刑法第67条第3款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　该款自2011年刑法修正案八增设以后，司法实践中广泛引用的是“坦白从轻”的情节。至于该款的后半句，“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”，实践中引用较少，以至很多人将后半句遗忘并据此形成“自首可以减轻处罚，而坦白只能从轻处罚”的思维定式。

　　以商业贿赂犯罪中的非国家工作人员受贿罪为例，受贿金额超过100万时，如果只有坦白情节，被告人有无可能被减轻处罚在5年以下量刑？显然，这一问题的本质是如何理解“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”这一规定。

　　事实上，一些业已生效的刑事判决认为：“被告人主动交待侦查机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，且退还全部赃款赃物，符合刑法第67条3款“避免特别严重后果发生”的情形，可予以依法减轻处罚。（内容详见(2013)沈和刑初字第00489号、(2015)尖刑初字第13号刑事判决书）

　　显然，没有理由认为上述刑事判决书中有关坦白减轻处罚的观点，只能限定在受贿犯罪案件中适用。其他商业贿赂犯罪案件中，能否以及如何参照上述判决适用“坦白减轻处罚”的情节？商业贿赂犯罪中，还有多少属于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情形？这些问题至少值得刑辩律师关注和研究，并在此基础上说服法官采纳。

二、附加刑的辩护

　　相对于限制人身自由乃至剥夺生命的主刑，驱逐出境、没收财产、罚金这3类附加刑，虽是“附加”之刑，但对被告人的影响却丝毫不亚于主刑。笔者管见，附加刑的辩护，至少在商业贿赂犯罪案件中，并未得到相应的关注和研究。

　　首先，刑法第35条规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，且判决书通常不会明确附加驱逐出境的具体期限。而我国《出入境管理法》第81条规定，对于违反出入境管理法尚不构成犯罪的外国人，公安部可将其驱逐出境，且自被驱逐出境之日起10年内不准入境。

　　据此，不少在华工作的外国人尤其工作、家庭都在中国的外籍华人，面对商业贿赂方面的犯罪指控时，驱逐出境的附加刑，或许才是他们的不能承受之重。加之什么是外国人？如何针对驱逐出境这一附加刑进行辩护？似乎都无章可循。因此，在当事人为外国人的商业贿赂犯罪案件中，辩护律师尤其需要对可能附加的驱逐出境做出预判、告知和辩护准备，而非等到一审宣判之后才和当事人一起措手不及。

　　其次，受贿罪和非国家工作人员受贿罪，数额达到巨大或以上时，都规定了并处“没收财产”这一附加刑，非国家工作人员受贿罪中，并处“没收财产”并非必选项目，即是否并处以及并处没收多少财产，均由法官自由裁量。显然，法官的自由裁量权，同时也是律师针对“没收财产”进行辩护的基础。综合近年来没收财产刑的普遍适用和严格执行的状况来看，在是否并处没收财产以及并处没收多少财产的问题上，律师的辩护有着相当的必要性和紧迫性。

　　此外，没收财产的执行不可避免地会遇到合法债务清偿、财产权属争议等问题，最高院关于刑诉法的司法解释第440条规定：执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。这意味着即便是在刑事判决生效之后，辩护律师的工作并未就此结束。

　　最后，除了非国家工作人员受贿罪之外，商业贿赂犯罪中的每一个罪名，都有并处“罚金”的规定。刑法第52条仅笼统规定了罚金的数额应根据犯罪情节决定。在单位犯罪的场合，罚金的多少自然是单位关注的焦点，也是律师辩护不可避免的重点之一。显然，如何针对罚金刑进行辩护，同样值得我们关注和研究。

三、追诉期限的辩护

　　商业贿赂犯罪一般具有涉案人员多、贿赂次数多、时间跨度长等特点，尤其是近年来针对商业贿赂犯罪法条的修订增多，律师的辩护难免会遇到刑法第87条－89条规定的追诉期限问题。

　　以笔者2016年办理的顾某受贿案为例，一审判决认定顾某前后2节共计27万元的受贿事实，并据此判处顾某3年半徒刑。然而，顾某第1节9万元的受贿发生在2007年年初，第2节18万元的受贿发生在2012年年底，两节受贿行为时间上相隔长达5年半之久。按照刑修九的规定，顾某第1节9万元的受贿，法定最高刑在3年以下，同时结合刑法第87条的规定，法定最高刑不满5年的犯罪，经过5年便不再追诉，这意味着顾某第1节受贿事实已经超过追诉时效。

　　一审控辩审三方均未提及顾某第1节受贿行为的追诉时效问题，追诉时效也因此成了该案二审的辩点和焦点。囿于篇幅所限，笔者将观点简要罗列如下：

　　第一，本案不存在追诉时效延长的情况。

　　刑法第88条规定，追诉期限的延长仅有2种情况：一是侦查机关立案或人民法院受理案件后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限限制。二是被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制。本案显然不存在上述2种情况，对此控辩各方均无异议。

　　第二，本案不存在追诉时效中断的情况。

　　刑法第89条的规定：1、追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。2、在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

　　二审庭审时，检察员认为顾某先后实施了2次受贿行为，属于犯罪行为有连续状态，追诉时效应当从第2节受贿行为终了之日起计算。

　　笔者认为，从刑法将连续犯作为一罪处罚不难看出，连续犯的本质在于行为人主观恶性较大，即在实施犯罪之前就有多次实施该种犯罪行为的认知或打算。因此，数个行为之间具有同一的或概括的犯罪故意，通常成为判定行为是否属于连续犯的标准。顾某虽然在职期间先后实施了2次受贿行为，但是这2次受贿行为是基于不同的职务身份和内容，2次受贿行为的行贿人并不是同一人，行贿事由也不相同，2次受贿行为不可能基于同一或概括的故意，因此不属于犯罪行为有连续状态的情况。

　　第三，连续犯中连续行为的时间跨度不应超过前罪的追诉时效。

　　连续犯除了主观故意和客观行为性质的要求外，具体处罚时还需对多次行为之间的时间跨度予以限制。既然是连续犯，若两个行为间隔时间长达数年甚至数十年以上，显然不契合“连续”的含义。连续犯的行为特征决定了多次实施的同种犯罪行为之间的时间间隔较短，而这正是连续犯制度设立的初衷——即数个行为之间间隔较短又基于同一或概括的犯罪故意，没有必要认定为多个犯罪，将多个行为作为一罪处罚更为合理。我国刑法对连续犯多个犯罪行为时间间隔未作明确规定，但是刑法理论和实务界的观点通常认为，连续犯前后两次行为之间的跨度不应当超过前罪的追诉时效。（参见：1、叶辉，《前次犯罪已过追诉期，又犯同种罪的，能否认定为连续犯》，载《人民检察》2001年12期第63页；2、冯英菊，《试析从旧兼从轻原则与追诉时效问题》，载《人民检察》2002年5期第13-15页。 ）

　　第四，追诉时效的终止时间节点不应截止在立案侦查时。

　　二审庭审时，检察员认为，只要立案侦查之时没有超过追诉时效，随后的审查起诉和审判都无需再考虑追诉时效的问题。

　　2015年1月6日顾某被刑拘时，刑修九尚未生效，按照刑修九之前的刑法，顾某第1笔受贿9万余元的行为，法定最高刑是10年，追诉时效是15年，因此对顾某的刑拘并不存在追诉时效的问题。然而，顾某案在进入审查起诉和一审审判阶段时，刑修九和相关司法解释已经生效施行，此时检察院和法院显然应当本着从旧兼从轻的刑法原则，对顾某第1笔受贿事实的追诉时效问题进行审查。

　　刑诉法及相关司法解释的规定，均体现出不能以立案侦查作为追诉时效终止的时间节点。根据刑诉法第15条规定“犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，再比如最高院关于刑诉法的解释第241条“人民法院应根据案件具体情形，分别作出裁判：（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理”。

　　上述规定充分说明：犯罪已过追诉时效的，当诉讼程序进行到哪个诉讼阶段，就应该在哪个阶段终止。它不仅要求“开始追诉”时的立案侦查行为必须在追诉时效内，也要求后续的审查逮捕、审查起诉和审判等所有“追诉”行为都应该在追诉时效内，检察机关和审判机关在审理案件过程中，一旦发现有超过追诉时效等情形，就应当立刻依法采取相应的终止措施。

四、单位犯罪的特殊形态：单位分支机构、内设机构、部门犯罪

　　商业贿赂犯罪中的对非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、2011年刑法修正案八增设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，以及2015年刑法修正案九增设的对有影响力的人行贿罪都是可由单位主体构成的犯罪。

　　单位一旦被定罪处罚，对单位后续的经营活动有着重要影响。

　　比如最高检于2006年1月1日开始建立的“行贿犯罪档案查询系统”，范围遍布在建设、金融、教育、医疗卫生、政府采购等多个领域。再比如国家卫计委2013年发布了《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（国卫法制发〔2013〕50号），这些规定的实施，意味着单位一旦触犯商业贿赂方面的犯罪，将面临限制进入相关市场、取消投标资格、扣减信誉分、不予（暂缓）许可、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处分。（详情参见《最高人民检察院、国家发改委关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》（高检会[2015]3号）与《最高人民检察院、住房城乡建设部、交通运输部、水利部关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》高检会[2015]5号）

　　但是单位的分支机构、内设部门等作为单位犯罪主体时，对单位而言便不再存在上述不利影响。最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。这表明，单位的分支机构或部门虽不具有法人资格，但并不影响其作为单位犯罪的主体资格。

　　因此，当单位被指控为犯罪主体时，尤其是上市公司等员工众多的企业，单位犯罪与单位内设部门犯罪之间的界分，便成为单位犯商业贿赂罪时一个至关重要的辩护视角。

五、刑事判决生效不应是商业贿赂犯罪辩护工作的终点

　　从最大程度维护当事人合法权益的角度看，律师办理商业贿赂犯罪案件过程中，即便是拿到了撤销案件、不起诉、免予刑事处罚和无罪等结果时，也并不意味着刑事辩护工作的终了。

　　商业贿赂犯罪案件案发前、案发时和结案后的整个过程中，当事人可能面临的民事责任、行政处罚、国外有关部门的司法调查乃至因商业贿赂犯罪而引发的其他犯罪（如洗钱罪等，本文仅提出分析问题的视角，不再展开），都值得律师在办理商业贿赂犯罪案件过程中加以预判和处理。

　　比如国企中具有党员身份的高管，一旦触犯商业贿赂方面的犯罪，除国资委、国企的内部处分外，按照《中国共产党纪律处分条例》：对党员犯罪情节轻微，检察院作出不起诉决定的，或者法院作出有罪判决并免予刑事处罚的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分；（详见《中国共产党纪律处分条例（2015修订）》第32条）。

　　因故意犯罪被依法判处主刑（含宣告缓刑）的应当给予开除党籍处分。可见，同样是不判处实刑，不同的刑事处罚所面临的党纪处罚也不相同，尤其在当事人及所在单位都有意保留党内外职务的场合，势必要求律师提早做好相应的辩护预案。

　　再比如面对美国在华企业及高管的商业贿赂犯罪案件时，因美国的反海外腐败法（以下简称FCPA）与我国刑法中商业贿赂犯罪的规定存在很多差异，势必要求辩护律师处理此类案件时，要站在更高的层面上去审视和了解这类商业贿赂犯罪案件所涉合规法律体系，笔者在此简单归纳3点：

　　一是中国司法部门已经追究刑事责任的企业仍可能继续面临FCPA处罚。FCPA对贿赂行为有独立的一套调查程序与评价标准。FCPA规定：为加速或确保某一日常政府行为的履行而支付的加速费不被认为是贿赂，外国法律明文认可的行为与合理善意的支出可以成为积极抗辩事由，并未规定受到行为地国家刑事处罚可以成为抗辩或免责的理由。

　　二是中国司法机关未认定为商业贿赂犯罪的企业仍然可能受到FCPA的调查。我国刑法通常要求贿赂的财物达到一定的金额才可能构成商业贿赂犯罪，但FCPA项下的商业贿赂，侧重关注的是行为本身是否具有腐败的意图，而非贿赂财物的价值。换言之，我国刑法不构成商业贿赂犯罪的行为，很可能已经触犯了FCPA的规定。而且相比之下，有关FCPA的调查程序一旦启动，对公司经营的影响可能要远甚于中国的刑事侦查。

　　三是FCPA调查不以中国刑事判决为前提。依据FCPA的规定，美国司法部门有权对中国境内的任何符合其管辖条件的外资企业展开商业贿赂调查，无需中国司法部门先行启动刑事诉讼程序。对中国刑事辩护律师来说，如何协助企业处理如影随形的FCPA调查，是在开展商业贿赂犯罪辩护工作之前应当进行准备的重要工作之一。

结语

　　不难看出，商业贿赂犯罪案件牵涉面极广，新形势下的商业贿赂犯罪辩护，对辩护律师的刑法理论素养、大合规意识、大局观等都提出了新的要求。赵运恒律师接受媒体采访时提出的“大辩护”理念，即刑辩律师要在熟悉法条和案件事实的基础上，能够善于跳出案件看问题，跳出案件找策略，挖掘并利用各种外在和内在的有利因素，多管齐下，为当事人谋取最大合法利益。本文所提辩护维度，与“大辩护”理念讲得是同一个道理。

                                                                         （文章来源：微信公众号“大成辩护人”）