在商业贿赂案件中，居间介绍人与涉贿主体有着微妙的角色关联，他（她）的指证直接左右着案件的进程。笔者以办理的一起非国家工作人员受贿案为切入点，以诉讼程序和证据规则为依托，从居间介绍人的诉讼地位、证言评判和事实解构三个方面提出应对居间介绍人不利指证的三步辩护法。

　　三步辩护法包括：确定居间介绍人的诉讼地位，评判居间介绍人的证言效果，解构居间介绍人的事实体系。三步方案层层递进，构成一个程序性辩护的模型，共同指向控诉方证据体系，防御着逾越法治程序和客观事实的不利指证。

一、基本案情

　　（一）案件背景

　　本案涉及两大国际知名公司，涉案人员曾在两大公司担任核心高管，本案的社会影响较大，属于比较复杂疑难的案件。我们接受委托后全面了解了案情，在法律意见书中详细阐述了案件中存在的矛盾和漏洞，引起了办案机关的高度重视，最终柳某被取保侯候审，这是本案的一大突破。案发至今已近两年，目前仍在办理当中。

　　（二）公诉机关指控的事实

　　2014年秋，某影视公司负责人呙某为了将该公司的电视剧销售给某公司，通过朋友黎某介绍认识了时任某公司的高管柳某。其后，柳某干预了公司的评估和采购流程。后来，呙某联系了黎某提出要表示“感谢”，黎某便联系了柳某，柳某将银行账户发给了黎某，黎某将该账户转发给了呙某。后来，呙某安排公司财务人员宋某以私人名义向黎某转发的账户转入了100万元人民币，由此，某影视公司成功将电视剧销售给了某公司。

　　（三）被告人陈述的事实

　　柳某公司是通过正常流程引进了呙某推荐的一部电视剧，柳某不但没有干预，而且还一直为了公司利益进行压价。甚至，在下属发邮件说很多公司竞争这部电视剧，请求以12万元每集采购时，柳某依然坚持压价，压至每集11万元才同意采购（柳某说如果自己有受贿故意，完全可以每集20万元的价格采购，以收取更多的贿赂款，而不是拼命压价，拼命压价不是为自己谋利益而是为公司谋利益）。

　　另外，柳某和居间人黎某是多年好友，两人之间有大量的私人借贷关系和其他经济往来。柳某收到的100万的款项是居间人黎某归还柳某的正常的经济往来款。事实上，该款项是居间人黎某向委托人呙某索要的居间报酬，他直接指示呙某把报酬打到其指定的账户，只是柳某并不知道该款项来源于其客户的账户，而客户呙某也不知道该款项是打到了柳某提供的账户上。居间人通过移花接木的形式同时完成了“收取居间报酬”和“归还之前欠款”两个行为。

　　（四）本案争议的焦点

　　本案争议的焦点是“该100万元是中介费还是贿赂款”？

　　能否根据100万元转入柳某账户，其所在公司采购了相关电视剧的客观事实，以及居间人黎某的单一证言来认定被告人柳某有受贿的犯罪意图和犯罪事实？

　　公诉机关指控柳某犯非国家工作人员受贿罪，在证据上是否排除了合理怀疑？

　　笔者认为：在控辩双方都无法完全证明己方主张事实的情况下，应以证据规则和证明标准为依据，从居间介绍人入手设计无罪辩护方案，当然，无罪辩护思路的确立是要非常谨慎的，除了上述因素外，客观事实和被告人意愿也是非常重要的参考因素。

二、确定居间介绍人的诉讼地位

　　在牵涉到居间介绍人的商业贿赂案件中，根据居间介绍人作用的不同，可将其诉讼地位分为三种。

　　第一种是犯罪嫌疑人。这种情况发生于：居间人明知有商业贿赂的发生仍参与商业贿赂的斡旋过程，其既可能涉嫌对非国家工作人员行贿罪，也可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。

　　第二种是普通证人。这种情况发生于：居间介绍人只是履行了合法的居间义务而对商业贿赂并不知情。

　　第三种是污点证人。污点证人是有犯罪污点的特殊证人，其本质上仍是犯罪嫌疑人，只是为了鼓励他帮助司法机关指控更严重的犯罪嫌疑人而有条件的放弃了对他的刑事追诉，把他由犯罪嫌疑人转化为证人，这就是人们常说的“以小鱼换大鱼”。我国法律并没有明文规定污点证人制度，但实践中确有利用污点证人指证其他被告人的案例。值得注意的是，司法实践中，在将犯罪嫌疑人转化为证人时，侦查人员往往有意或无意的忽略了转化的程序，进而影响了证人证言的效力，甚至因歪曲了客观事实而滑向冤假错案的边缘。辩护人需要通过居间介绍人诉讼地位的辨析、转化程序的合法性判断确定居间介绍人在控方证据体系中所起的作用。

　　（一）分析居间介绍人诉讼地位的变化情况

　　在牵涉到居间人的商业贿赂案件中，侦查机关在开始侦查时，有时会把居间介绍人列为犯罪嫌疑人，随着案情的进展再把其转化为污点证人。辩护人发现这种转化后，应当首先找出居间介绍人诉讼地位变化的节点。例如，在上述案件中，居间介绍人黎某一直被视为犯罪嫌疑人进行讯问，但是，在《提请批准逮捕书》和《起诉意见书》中忽然笔锋一转把其列为证人。这个细节引起了辩护人的注意，进而向控方提出了在控诉体系里居间人黎某究竟是犯罪嫌疑人还是证人的质问。

　　这个质问蕴含了以下两个辩护走向：

　　其一，如果居间介绍人属于犯罪嫌疑人，那么，在刑事实体方面，他是属于行贿人还是属于受贿人，直接影响着该案事实的构成。在刑事程序方面，侦查机关对其讯问应当遵循犯罪嫌疑人、被告人的讯问程序，辩护人也将按照相关证据规则对其笔录进行质证。

　　其二，如果居间介绍人属于证人，侦查机关对其询问应当适用证人询问的程序，辩护人则会审查其把犯罪嫌疑人转化为证人的程序是否合法，进而根据证人证言的相关证据规则进行质证。

　　（二）审查居间介绍人诉讼地位变化的程序

　　根据《刑事诉讼法》的相关规定，犯罪嫌疑人和证人是两个独立的身份主体，各自有不同的权利和义务，二者的调查程序也不同。犯罪嫌疑人的地位一经确立，除非经过法定的变更手续，不能再成为证人。犯罪嫌疑人转化为证人必须履行以下法定程序：第一步：根据《刑事诉讼法》第161条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条、第184条、第185条之规定，办案部门应当制作对犯罪嫌疑人终止侦查报告书，报县级以上公安机关负责人批准后，对该犯罪嫌疑人终止侦查并予以告知，依法解除其犯罪嫌疑人的身份。第二步：根据《刑事诉讼法》第123条之规定，告知其证人的诉讼权利义务。

　　在本案中，侦查机关在未履行任何程序的情况下，在《提请批准逮捕书》《起诉意见书》中悄无声息的把犯罪嫌疑人黎某的身份变为了证人，公诉机关的《起诉书》也错误的延续了这一身份。这种侦查身份转换方式明显违背了《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，侦查机关在未履行法定的终止侦查审批程序和告知程序的情况下，擅自将犯罪嫌疑人转化为证人，严重违反了法定程序。犯罪嫌疑人在未受终止侦查宣告之前，在未被告知证人诉讼权利义务和相关法律责任之前，他/她是不可能成为一个真正意义上的证人的。

　　笔者最终就黎某在本案中的证人资格问题提出以下辩护意见：鉴于本案中黎某的身份最初被侦查机关确定为犯罪嫌疑人，不能仅凭一纸说明就将黎某的身份转化为证人，侦查机关未履行任何终止侦查和告知程序，证人资格的形式要件并未成就，黎某的证人资格存在瑕疵。

三、评判居间介绍人的证言效果

　　在对居间介绍人的诉讼地位进行详细的分析后，居间介绍人的诉讼地位已经动摇，辩护人进一步需要做的是从证据能力和证据价值两个方面评判居间介绍人的证言效果，从证据规则的视角全面审视控诉证据体系。为解构居间介绍人的事实体系，构建符合客观情况的辩护事实做进一步的铺垫。

　　（一）证人证言之证据能力（证据资格）的评判

　　证据能力方面的评判需要结合《刑事诉讼法》的相关规定全面审视取证程序的合法性，进而以证据规则为依托分析违法所得证据的证据能力。关于取证程序合法性的分析，主要从两个方面进行，一是，审查取证过程是否使用了禁止性方法，如是否使用了暴力、胁迫、冻、饿、烤、晒或与之相当的禁止性方法。二是，审查取证过程是否违反了保障性程序，如是否违反了证人权利义务告知的程序。如果查明存在上述情况，则应结合证据规则进一步分析获取证据的证据能力问题。

　　具体到本案中，辩护人对居间介绍人黎某证言的证据能力从两个角度进行了否定。

　　其一，侦查机关使用了禁止性方法。侦查机关任意地把犯罪嫌疑人作为证人使用，不履行法定的终止侦查程序而保留证人的犯罪嫌疑人身份，这种取证方式无异于以随时追究刑事责任的方式威胁证人作证，已经构成与暴力、威胁相当的非法取证方法，根据《刑事诉讼法》第54条之规定，黎某的六次证言均应予以排除，不得作为定案的根据。

　　其二，侦查机关违反了保障性程序。侦查机关对黎某进行证人询问时没有告知证人有关作证的权利义务和法律责任，且没有补正和合理的解释。根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第77条之规定，“询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任”，“不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据”。从这个角度来讲，黎某的笔录也不能作为定案的根据。

　　（二）证人证言之证据价值（证明力）的评判

　　从诉讼理论上讲，证据能力是证明力或证据价值判断的前提，不具备证据能力的证据不得成为法庭调查的对象，即使进入法庭调查也应当予以排除，根本不应进入到证据价值分析的环节。

　　但是，我国刑事诉讼实践并没有把证据能力的判断作为一个独立的庭前审理程序，在证据能力的司法裁判尚不确定的情况下，辩护人也不能放弃对证据价值的分析，需要针对该证据的证据价值发表意见。

　　我国《刑事诉讼法》规定：证据必须经查证属实才能作为定案的根据。对证据价值的评判主要以“利害关系证人的印证规则”和“矛盾证言不可信的经验法则”出发，从证人与案件的利害关系、证人前后陈述的协调性、证人陈述与其他证据的协调性三个方面展开。

　　具体到本案中，其一，根据利害关系证人的印证规则，与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言应当慎重使用，有其他证据印证的，方可以采信。（参见《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第109条第二项）。本案中的黎某与被告人存在直接的利害关系，所作的不利于被告人的证言无法得到其他证据的印证，依法不应采信。

　　其二，根据矛盾证言不可信的经验法则，自相矛盾和互相矛盾的证言，不应作为认定事实的根据。从证人前后陈述的协调性方面看，黎某的证言存在六大自相矛盾之处（篇幅所限，不再展开）。从证人陈述与其他证据的协调性方面看，黎某的证言与其他证据存在诸多互相矛盾之处。因此，黎某证言的真实性存疑，其证据价值较低，无法查证属实，不应作为定案的根据。

四、解构居间介绍人的事实体系

　　通过对居间介绍人的诉讼地位和证言效力详细分析后，居间介绍人在控诉体系中的作用已经被解构，解构的过程也是一个重建的过程，其最终目的是构建符合客观情况的辩护事实。在解构居间介绍人的事实体系并建构辩护事实的过程中，辩护人需要着重完成两件事情，一是，还原已经澄清的事实。二是，评判尚未澄清的事实。

　　（一）还原已经澄清的事实

　　在本案中，鉴于证言笔录已经在不同程度上遭受污染，而书证和电子邮件形成于案发之前，受人为因素的干预影响较小，较能客观的反映当时的情况，最大程度的接近客观事实，辩护人在此力图让书证、邮件“说话”。除非万不得已，尽量不使用证言笔录，即使不得已而使用证言笔录，也尽量使用能够与其他证据相印证的证言笔录。

　　本着上述原则，笔者通过证据分析澄清了两点事实：一是，被告人与客户之间没有任何权钱交易的承诺；二是，该剧系正常程序引进，被告人没有干预。这两点事实的澄清有力的反击了公诉方指控的被告人事前与客户商议好处费，事中干预采购流程为客户谋取利益的情况。

　　（二）评判尚未澄清的事实

　　需要看到的是，在现有证据体系下，被告人柳某在事后是否具有收受贿赂的故意仍无法查清。在本案中，辩护人通过证据分析提出：该案存在两种情形的可能性，即“收受贿赂故意的可能”和“接收还款故意的可能”在本案证据体系中同时存在。

　　如何评判尚未澄清的事实，笔者提出以下三种视角。

　　首先，分析支撑两种事实的证据力量对比。两种故意虽都有证据证明，但是，一方面，能够证明被告人具有受贿故意的只有证人黎某的侦查询问笔录，该笔录系孤证且前后反复，证明力较弱。又考虑到其与被告人有利害关系，侦查过程中因被列为嫌疑对象而一直担心成为受贿罪的共犯。所以在作证时部分证言可能隐瞒甚至歪曲事实，在没有其他直接证据印证的情况下，不宜采信。

　　另一方面，被告人的供述和辩解、辩方提交的柳某和黎某之间经济往来书证能相互印证的证明被告人有接收黎某还款的故意而没有收受贿赂款的故意，鉴于书证的证明力较强，被告人对自己无罪的态度从始至终都非常坚决，在没有强有力的证据予以推翻的情况下，宜予采信。

　　其次，分析间接证据对辩护事实的支持力度。从以下间接证据来看，被告人接收贿赂故意的可能性小，而接收还款的故意大：第一、黎某和柳某经济往来账号混乱的事实；第二、柳某拒绝下属每集12万元采购的建议继续指派下属压价至11万元的事实；第三、呙某等人所作的“好处费是在确认采购后感谢黎某的电话中由黎某提出的”和“账号系黎某提供不知柳某提供”的证言；第四、黎某当庭承认跟柳某索要账号时并没有跟柳某说是用来收取客户好处费的证言；第五、在同时期柳某所在公司在后续采购的同一客户的金额更大剧目中没有出现类似支付费用情况的证人证言。

　　最后，指出控诉事实没有达到法定的证明标准。在“收受贿赂的故意”和“接收还款的故意”之间，二者在证据实力方面都无法压倒性的说服对方，无法得出被告人柳某有受贿行为的唯一结论。在这种情况下，应当诉诸于举证责任和证明标准来解决。

　　在刑事案件中，公诉机关负有法定的举证责任，并须达到证据确实、充分的证明标准。在本案中，除去因无证据能力而被排除的证据，余下的证据虽具备证据能力，却由于证据本身的瑕疵，或者属于孤证，或者与待证事实之间无关联性，证明力不强。以上证据已无法形成证明体系，遑论还原案件事实。具备证据能力的证据达不到认定被告人构成犯罪的确实、充分的证明标准，无法排除合理怀疑，无法得出被告人柳某受贿的唯一性结论。公诉机关的指控的事实不清、证据不足，被告人柳某的犯罪指控不能成立。

结语

　　商业贿赂案件中经常出现居间介绍人的身影，其在诉讼过程中的表现直接影响着被告人的命运。值得注意的是，居间介绍人的诉讼地位是不稳定的，其在犯罪嫌疑人、普通证人和污点证人之间来回穿梭，直接影响着辩护思路的确立和展开。正是基于其身份和作用的复杂性，笔者提出了应对居间介绍人不利指证的三步辩护法，三个步骤之间是层层递进的关系。第一步是基础，确定居间介绍人的诉讼地位直接决定着第二步的证据评判思路。第二步是核心，评判居间介绍人的证言效果关系着控辩双方事实体系的走向，是应对方案中的重中之重。第三步是升华，解构居间介绍人的事实体系的过程也是构建辩护事实和适用证明标准的过程。

　　上述案例对三个步骤都进行了充分的运用，取得了较好的辩护效果。当然，鉴于商业贿赂案件的复杂性，这种辩护思路只是提供了一种分析框架，不同的案件会有不同的侧重，从不同的侧面进行细致化的操作才能达到最好的辩护效果。

　　                                                                           (文章来源：微信公众号“大成辩护人”）